商标注册受阻的在先权利类型及司法认定.docxVIP

找 HYPERLINK /serve/ 知识产权服务上汇桔网 HYPERLINK 找知识产权与企业服务，上汇桔网 商标注册受阻的在先权利类型及司法认定 商标是用来识别商品或服务的标识，是一个商品或服务的“代言人”。我国《商标法》保护 HYPERLINK /brand/ \t _blank 注册商标，而商标注册实行“先到先得”原则，经商标行政机关核准注册的商标，具有专用权和排他权。 一、法律依据及相关注意事项 我国《商标法》第三十二条规定， HYPERLINK /brand/ 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 1.申请人 根据我国《商标法》第三十三条规定，对侵害在先权利的商标提出异议或无效申请，申请人为在先权利人或利害关系人。并非违反商标注册“绝对禁止”条款[商标法第十条、第十一条、第十二条]情形下无效或异议申请人可以为任何人。 2.权利救济方式及时间 对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内提出异议；已经核准注册的商标，自商标注册之日起五年内提出无效申请。不同于成为通用名称或者连续三年不使用的可以任何人申请对其进行撤销。对恶意注册的，驰名商标所有人申请无效不受五年的时间限制。 3.其他要求 在先权利人的权利取得必须早于争议商标申请日，且在先权利人提出相应的行政程序时，仍继续享有该等在先权利。 二、常见在先权利类型及司法实践 根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称“《商标行政规定》”）第十八条规定，《商标法》第三十二条规定的在先权利，包括民事权利或者其他应予保护的合法权益。 1.著作权 根据《商标行政规定》第十九条规定，注册商标（含初审期内及已经核准注册的商标，下同）是否侵害申请人在先著作权，参照著作权侵权相关法律规定，即判断在先著作权是否构成作品、申请人是否为著作权人或相关权利人、注册商标是否侵害了在先著作权人的著作权（接触+实质性相似）。 1) 一般作品 根据我国《著作权》法第三条及相关规定，著作权法所保护的作品包含八种类型以及其他法律、行政法规规定的作品类型。根据著作权法规定的作品类型以及商标核准的相关规定来分析，可以首先排除计算机软件作品，因为计算机软件作品是一套完整的可输出的指令化程序，一般无法申请为商标。其次，排除电影和类电作品，该类作品的性质也决定了其现阶段无法申请为商标，不符合商标申请的识别性、显著性原则。再次，文字作品一般篇幅较长或因需要表达相对完整的情感思想文字数量相对较多，也很难注册为商标。其他的如音乐、曲艺类作品申请商标核准的可能性也较低，因为现阶段声音商标的核准大多建立在长期使用已经建立起一定识别的基础之上，一般不会将第三人未作为商标性使用的音乐、曲艺类作品申请为商标。因此，最为常见的作为在先权利的著作权为美术作品、图形作品等，具有一定美感但又不至于过分复杂的内容，可以满足商标的注册要件。 2) 角色形象 根据《商标行政规定》第二十二条规定，角色形象著作权作为在先权利，审理思路按照《商标行政规定》第十九条规定内容执行。即角色形象也是属于著作权范畴内，一般情况下，角色形象构成美术作品。但是，此处的角色形象，是仅指卡通角色形象呢，还是包含影视角色形象以及文学作品角色形象？ 笔者认为主要指卡通角色形象，因为卡通角色形象是通过色彩、条线的组合搭配来勾勒出具体的形态，属于直观的美术层面表达。而影视角色形象一般由演员扮演，如现代都市剧、古装剧则更多的是演员的肖像权利；而科幻类的如《魔兽世界》等最终展示在观众面前的如卡通形象一致，极少有将影视角色形象直接商标的。特殊情况如《捉妖记》中的胡巴等，尽管在影视剧中但本质上可以归属于卡通形象。关于影视角色形象的著作权保护，美国司法实践中也是根据具体的情形分别按照文学创作或卡通形象对待，没有统一的标准。在北京高院发布的《侵害著作权案件审理指南》中也指出，影视作品中的角色形象，属于肖像权保护范围的，可以适用民法通则、民法总则保护，符合美术作品构成要件的，也可以适用著作权法保护。 文学作品角色形象，往往是通过文字描述，表达角色形象的面部、身体、服饰、发型、配件等等，但一千个读者眼里有一千个哈姆雷特，不同的人感受到的角色形象可能差异巨大，因此很难以文字作品形象去对于 HYPERLINK /brand/ 商标申请中的一个具体角色形象。关于文学作品的角色形象保护，美国司法实践中形成了“充分描述”标准和“故事讲述”标准，但由于灵活性及严格性等问题，具体适用起来也较为困难。 角色形象作为在先权利阻却 HYPERLINK /brand/ 商标注册，不要求角色形象具有相关的知名度或者商誉，亦不要求混淆误认的可能性或客观存在性。主要从著作权侵权认定层面进行分析，即注册商标与角色形象之间是否构