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上市公司股份代持法律问题研究（下） 【法宝引证码】CLI.A.081582 【学科类别】公司法 【出处】《证券法苑》 【写作时间】2014年 【中文摘要】在围绕“信息披露”为核心的证券监管制度设计中，虽然《公司法》、《证券法》和中国证监会的行政规章已经对实际控制人的身份披露有所要求，但在中国证券市场跳跃过西方国家几百年所经历的历史而一下子发展到如今规模的市场背景下，我国证券市场监管制度设计的合理性以及市场主体对于监管规则的尊重都还明显不足，市场主体基于各种各样合理或者不合理的原因而采取股份代持的方式逃避对于“实际控制人”的披露。我国证券市场股份代持的存在不仅损害了信息披露规则自身的权威性和执行力，而且也在事实上损害了证券市场的诚信环境。由此，本文试图从股份代持的类型、原因分析为出发点，结合现有的监管实践对股份代持的法律规制提出几点粗浅的建议。 【中文关键字】股份代持；信息披露；法律规制 【全文】 　　三、股份代持的法律规制 　　（一）立法规定与司法审判的现状与不足 　　无论是《公司法》还是《证券法》都没有专门针对“股东”一词进行界定，而我国理论界对“股东”通常的解释是“是向公司进行出资并对公司享有权利和承担义务的人”。 HYPERLINK /articlefulltext.aspx?articleid=81582 \l m17 \o 跳转到该注释 [17]基于“人资两合”和“资合”属性的学理区别，公司在我国被划分为“有限责任公司”和“股份有限公司”两种类型，对于有限责任公司而言，股东在外在表现形式上通常是进行出资并登记在公司出资证明书上的人，而对于股份有限公司而言则是指持有公司股份的人。 　　很明显，在没有明确的法律界定的情况下，上述纯粹的学理解释无法准确揭示股权（份）代持状况下的所有权权利归属。由于股权（份）代持的现象和纠纷在现实生活中越来越多，在2011年之前，无论是立法机关还是最高人民法院对于此类代持纠纷并没有明确的回应与说法，因此，地方法院在审理股权（份）代持的纠纷中并没有可供参考的法律依据，各地基层法院基本上都是按照各自对《公司法》的理解自行裁定。而为了规范、统一执法尺度，不少高院在各自管辖范围内就此类问题颁布了统一的指导性意见。比如，《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》（沪高法 HYPERLINK /articlefulltext.aspx?articleid=81582 \l m2003 \o 跳转到该注释 [2003]?216号，以下简称《上海高院处理意见》）规定“当事人之间约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资方不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权”；而《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》（以下简称“《江苏高院意见》”）则规定“股东（包括挂名股东、隐名股东和实际股东）之间就股东资格发生争议时，除存在以下两种情形外，应根据工商登记文件的记载确定有关当事人的股东资格：（1）当事人对股东资格有明确约定，且其他股东对隐名者的股东资格予以认可的；（2）根据公司章程的签署、实际出资、出资证明书的持有以及股东权利的实际行使等事实可以作出相反认定的。实际出资并持有出资证明书，且能证明是由于办理注册登记的人的过错致使错误登记或者漏登的，应当认定该出资人有股东资格”、“股东（包括挂名股东、隐名股东和实际股东）与公司之间就股东资格发生争议，应根据公司章程、股东名册的记载作出认定，章程、名册未记载但已依约定实际出资并实际以股东身份行使股东权利的，应认定其具有股东资格，并责令当事人依法办理有关登记手续”。 　　地方法院的审判案例和审判需求推动了最高人民法院的司法解释工作，2011年1月27日，最高人民法院在总结过往案例基础上颁布了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》（以下简称“《规定》”），《规定》认为“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”。《规定》还规定“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人