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关于法律趋同化论文＜一＞ (2006-12-03 14:13:19) 转载 分类：*┒法律资料＂ 于 喜 富 (武汉大学教授，湖南师范大学终身教授。武汉，430072)《法制与社会发展》1999年第1期法律是一种历史现象，法律产生与发展的历史过程有其规律性，这种规律性既是法律科学主要的存在依据，也是法律科学基本的研究对象。承认已有的法学研究工作尚未穷尽法律发展的历史规律是开辟法学研究新领域并推动法律科学不断发展的重要动力。基于上述认识，在对不同国家法律制度的历史发展进行动态比较研究的基础上，我们提出了“法律趋同化”的概念。我们所讲的法律的趋同化，乃指不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收，相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象，其表现是在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动等。①我们认为，法律的趋同化应是现代法理学中不可回避的一个重要范畴。研究法律的趋同化问题不但不与建立具有中国特色的社会主义法制相抵触，而且正是为了推进这一进程，使中国能更快地进入现代法治国家的行列。在我们国家，研究法律趋同化倾向的问题，是为了从新的角度，进一步检讨过去那种认为社会主义法和资本主义法毫无共同点可言，以及社会主义国家的立法活动对历史上已出现的那怕是进步的法律制度也毫无承继关系可言的僵化的观点。承认法律有趋同现象的存在，固然主要在于为了推进我国的立法应采取积极的态度去比较、研究人类现有一切优秀法律文化的遗产与成果，对适合我国国情的或也可以为我所用的外国有关法制加以借鉴、吸收和移植，但这种趋同是相互的、共同的，我们的许多符合人类社会共同进步的需要的立法，我们的那些为保障和促进国际社会在和平稳定的环境中持续发展的立法，以及那些切合发展中国家转轨到市场经济的立法，也是对整个人类进步的法律文化所作出的贡献，对国际社会其他成员国家的立法也具有借鉴的作用，从而或将为其他国家的国内立法所吸收，或将为国际社会的统一立法(国际条约或公约)所采纳。②法律趋同化现象的产生并非偶然，相反，它既有社会经济、政治、文化、历史等方面的根源，也是法律自身演进的必然结果。关于法律趋同化的政治、经济、文化等方面的成因以及法律形式的演进与法律趋同化的关系等问题，我们已经作过专门探讨，③本文则拟从法律自身演变，即法律职能的演进和法律体系构成的变迁等方面来进一步论述法律趋同化及法律自身历史发展的必然进程。一、法律职能的历史演进与法律趋同化法律的职能，指由法律的本质和特点所决定的、法律本身所具有的内在功能。法律必须也必然履行一定的职能，“如果法律对于受治于它的人没有用处，那么这些法律就是名存实亡的。”④历史唯物主义认为，法律是上升为国家意志的统治阶级意志，因而法律职能与国家职能在根本上是一致的。马克思主义国家学说明确将国家职能区分为政治统治职能和社会管理职能两个方面，前者又称为国家的阶级职能或特殊职能，后者又称为国家的社会职能或一般职能。我国法学界正是依据国家职能，把法律职能概括为政治统治职能和社会管理职能，即阶级职能和社会职能。而且如果我们不是抽象地和机械地而是历史地和辩证地理解法律职能，那么，法律的职能还应该是动态的和可变的，法律职能的变迁对各国法律制度的演进不能不产生积极影响，从而导致国际社会的法律通过不同途径并采用不同形式的趋同化进程。(一)法律阶级职能的变迁与法律趋同化法律的阶级职能，指法律所具有的维护统治阶级政治统治的职能。马克思主义历来认为，法律是统治阶级意志的体现，它必然履行相应的阶级职能，以实现统治阶级的政治统治。由于法律的阶级本质以及阶级职能的差异乃至对立，必然导致法律制度之间的差异乃至对立，这是我国法学界普遍承认的观点，笔者对此也不持异议。然而，回溯我国法学界关于法律本质和法律职能问题的讨论，不难发现，人们往往把法律的阶级本质和阶级职能会导致各国法律制度之间差异乃至对立的观点绝对化了。不但主张法律只具有阶级性和阶级职能的学者着力强调不同阶级本质国家之间法律制度的差异乃至对立，即使主张法律同时具有社会性和社会职能的学者也往往仅从法的社会性和社会职能方面来理解各国法律制度之间的共性，而把法律的阶级性和阶级职能仅仅看成是导致各国法律制度差异与对立的原因。⑤从上述观点出发，人们似乎陷入了一种僵固的思维定式，即法律的阶级性和阶级职能的存在只意味着各国法律制度之间的差异与对立，而承认法律趋同化的观点必然意味着对法律阶级性和阶级职能的否定。这种思考方式显然过于偏狭。在任何一个历史时代，并非所有国家之间法律制度的阶级本质以及阶级职能都是完全对立的，具有相同阶级本质和相同阶级职能的法律制度的并存现象更为普遍。因此，考察法律的阶级本质和阶级职能，更全面的观点应该