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PAGE PAGE 1 [原创]签订了劳动合同并不等于建立了劳动关系 张洪 四川高扬律师事务所 高级合伙人、资深律师 核心提示： 签订了劳动合同并不等于建立了劳动关系； 签订劳动合同的时间并不是建立劳动关系的时间； 三方协议订立并不代表劳动合同关系成立； 近年来，我们力求通过对企业人力资源管理者进行培训，以期帮助企业规避人力资源管理方面的法律风险。通过我们的努力，取得了满意的效果，不少人力资源管理者正在逐步改变观念，不再是一味盲目追求效率了，大家已经对人力资源管理的合法性开始重视了。事实上，在《劳动合同法》背景下，依法进行人力资源管理，使企业尽可能的避免人力资源法律风险是大势所趋，势在必行。 劳动合同订立的时间涉及用人单位选择何时与劳动者订立劳动合同的判断，选择不同的时点订立劳动合同对于企业的权利义务和法律责任有着想当的关联。对于基于非真实合意订立的劳动合同或者劳动合同部分条款约定违反法律强制性规定的，劳动合同本身或部分条款将会被认定为无效。 根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。该法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 由此，我们可知，劳动合同订立并不意味着劳动关系建立，劳动关系建立也不标志着劳动合同订立。劳动合同订立是指劳动者与用人单位通过书面劳动合同的形式对劳动关系中的权利、义务、责任等事项进行约定，订立的标志是双方签字盖章。而劳动关系的建立则是指特定条件满足时劳动者与用人单位之间形成了劳动法上的劳动权利义务关系，建立的标志是用人单位开始用工，即劳动者到用人单位报道或开始提供劳动。 换句话说订立了劳动合同，不一定建立了劳动关系，建立了劳动关系也不一定签订了劳动合同，订立劳动合同与建立劳动关系各是一个法律概念。说得再简单点，签订劳动合同是确立的劳动关系中的权利、义务与责任。而建立劳动关系是形成了劳动法上的劳动权利义务关系。 什么是用工之日？一般来说，是指劳动者开始向用人单位提供劳动之日。比如说新员工入职之日或者说报道之日，通常都被认定为劳动者为企业提供劳动的起点，也因而被认为是建立劳动关系的时间，也就是用工之日。 为了便于理解，现举一例进行说明。比如，2008年12月5日，某公司到全国各地选拔优秀人才。10天后，四川某高校的学生被该公司看中，该公司便与该高校及这名学生签订三方协议。协议约定，2009年6月20日这名大学生毕业后便持学校的报道证明到该公司报道，该公司组织新入职的员工进行专业技术学习一个月后，便将该名学生安排到该公司深圳分公司工作。在三方协议中对各方的权利义务进行了明确约定，任何一方违约都将承担违约责任。 2009年6月20日，这名大学生毕业后，持学校证明到该公司报道，并在该公司进行为期一个月的专业技术学习，7月21日正式上任深圳分司的工作。 那么，我们想想，这名大学生是否与该公司建立了劳动关系？什么时间建立劳动关系？他们三方签订的就业协议是不是劳动合同？ 首先，我们看一看他们三方签订的就业协议并不是劳动合同。这个三方协议他本身是一个就业协议，通常是以学生、学校、用人单位三方主体签订，协议同时对三方产生约束力。这一就业协议只是约定学校毕业后应当在约定的企业去就业，学校应在学生毕业离校环节出具就业报道证明，企业应当在毕业大学生报道时与之建立劳动关系。这一个就业协议它本身不是劳动合同，只是对用人单位和学生建立劳动关系有着一定的约束作用，它属于一种特殊的民事合同，并不直接受劳动法调整。 其次，这名大学生在签订三方协议时也并没有与用人单位建立劳动用工关系，他与用人单位建立用工关系是他去该公司报道之日。虽然，这名大学生6月20日去报道需要参加一个月的专业技术学习，但专业技术学习本身就是履行劳动的行为，劳动者的劳动已经开始。 其三，该用人单位在这名大学生报道之日起，在一个月之内仍应与这名劳动者另行签订劳动合同。如果，用人单位不依法及时与劳动者签订书面劳动合同，企业则又存在潜在的法律风险。这些风险包括劳动者报道后不与用人单位签订劳动合同的风险和支付双倍工资的风险等。最好的办法是，企业在劳动者来报道这日便与之签订劳动合同。 最后，还有一个问题是如果劳动者报到后与用人单位签订书面劳动合同后，如果原三方协议仍未到届满的期限，或者未约定失效期，双方产生争议怎么办？应该按照哪个合同处理?在这种情况下，如果争议是关于就业协议方面的，不涉及劳动权利义务方面，则适用三方签订的就业协议。如果争议是关于劳动权利义务方面的，则适用劳动合同。一个是民事合同纠纷，一个是劳动争议纠纷，性质完全不同。因此，为了防备法律风险和避