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如何法律思维？ ——德沃金与波斯纳之争 吴 越 大凡国内的法律人已经知道了德沃金与波斯纳的PK; 两个NR你来我往无数回合，最终谁也没有说服谁，谁也没有打倒谁。不仅如此，尽管在二人在PK的过程中都有受伤，并且在PK过程中都暗自承认了对方观点的一些合理性，换言之，二人在PK的过程中越来越强壮，这符合苏格拉底式教学法的规律：不但真理愈辩愈明，辩论人也实现了教学相长。 在德沃金与波斯纳的较量中，鄙人认为最具有代表性的一次PK发生在1997年。这次争论在现在看来不但丝毫没有过时，而且现实似乎仍然在朝着中了二人之各自预言的方向发展。 本来，法学名流观点相左也不是什么新鲜事，背地里甚至贬低一下对方，骂一下人也不会有什么后果，但是德沃金非常NB，他终于忍不住公开骂人了（当然，波斯纳也不是好惹的，他损起人来，比德沃金还厉害）。1997年，应美国法学名流讲堂（Order of the Coif Lecture）的邀请，德沃金作了题为In Praise of Theory（赞美理论）的讲座，其讲座记录刊载于1997年夏季号《亚里桑那州法律杂志》（29 Ariz. St. L.J. 353）。由于德沃金在这次讲座中对芝加哥学派的两名重量级人物波斯纳和桑斯坦的观点进行了猛烈的攻击，因此法学名流讲堂也邀请波斯纳作了一次题为Resonse: Conceptions of Legal Theory: A Response to Ronald Dworkin（回应：法律理论的概念：对罗纳德·德沃金的回应）讲座，此次讲座的内容也刊载于29 Ariz. St. L.J. 377。 因此，本文主要介绍一下二人讲座的主要内容，其依据也是上述两篇论文。 一、德沃金对波斯纳和桑斯坦的批判 首先来看德沃金的观点。按德沃金的说法，是波斯纳先招惹德沃金。众所周知，德沃金十分看重原则和理论，以及法律的整体性（integrity）。不仅如此，德沃金还非常看重政治伦理（political morality）。他在讲座中反复强调法律思维的理论根基观（theory-embedded view of legal reasoning）的重要性。他有时也简称为根基观（ embedded view）。为此，他首先用几个例子来说明其理论根基观的重要性： 第一个例子：避孕药的副作用。某美国妇女长期服用（各种）避孕药，后来身体受到伤害。但是她不知道或者不能证明究竟是哪个厂家生产的避孕药导致了她的伤害。争论的焦点是：美国的众多避孕药生产商是否应当对此伤害承担连带的损害赔偿责任？对此有两种对立的观点。第一种观点认为，由于本案中因果关系不明确，因此生产商将不可能承担任何责任，例如一些法院和美国最高法院均持这种观点。第二种观点则认为，尽管不能证明是哪家厂商的避孕药导致该妇女受到伤害，但是倘若她得不到赔偿，这将是一个宪法问题。 第二个例子：辅助性自杀（assisted suicide）。所谓辅助性自杀，也即在医生帮助下的安乐死。对此，自然有不同的观点。第一种观点认为，辅助性自杀具有正当性。第二种观点认为，辅助性自杀其实无异于谋杀，剥夺了他人的生命。 第三个例子：焚烧国旗。第一种观点认为，焚烧国旗是不道义的，并且是违宪的。第二种观点则认为，焚烧国旗其实是个人的表达自由的体现，因此是合法的。 第四个例子：堕胎。第一种观点认为，堕胎是合法的。第二种观点则认为，堕胎是违法的。 德沃金试图通过上述案件说明他的法律思维的理论根基观或者说原则判决、理论判决的重要性。他指出，一项法律诉求 -- 无论避孕药的受害人是否胜诉或者焚烧国旗的行为是否遭到宪法的禁止--其实等于说一个原则或者另一个原则提供了某些法律实践的更好的正当性依据而已。从什么角度说更好呢？指更好地解释－更好，是因为它更符合实践，并且更有说服力。从这个意义上说，任何法律观点都不容易经受我们或许可以称之为正义的陡坡（ justificatory ascent）的检验[1]。 紧接着，德沃金还通过希腊神话中的海格力斯（Hercules）神来说明理论思维与常人思维的不同。德沃金认为，天才式的，也就是海格力斯式的裁判思维是这样的：他在听审第一个案子之前，他已经能够建立一个巨大的至高无上的放之四海而皆准的理论[2]， 并且，他能将任何事物编织于这一宏大的理论建筑之中[3]。鉴于此，天才式、理想化的法律思维是至上而下的，也即从理论到具体的路径，或者用德沃金的话说是由外及内的（outside-in）。反之，常人的思维则是由内及外(inside-out)的，或者用中