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律师视点61：法院不能当然收缴无效施工合同的管理费 原创 2015-12-24 陈鑫范 审判研究 陈鑫范　北京盈科（杭州）律师事务所 本期责编：周游 阅读提示：违法分包导致分包协议无效后，人民法院可对分承包人的非法所得进行收缴。但分承包人所获取利益中合理的必要管理费支出，是否应当排除在非法所得之外？人民法院在进行收缴时应如何对待？ 裁判要旨 分承包人从总包人处分包工程后，将工程单价降低后再转包给第三人时，分承包人从该次转包中获取了数额不菲的价差款。由于分承包人转包后仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，所获取的价差款中有其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法价差的情形，因此法院不予收缴。 基本案情 案号：（2014）民提字第80号 原告（反诉被告、二审被上诉人、再审申请人）：重庆市万州区清江建筑工程有限公司（以下简称清江公司）。 被告（反诉原告、二审上诉人、再审申请人）：重庆皇华建设（集团）有限公司（以下简称皇华公司）。 2008年10月24日，中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局）藏木施工局与皇华公司签订《西藏自治区雅鲁藏布江藏木水电站导流明渠工程C1标段施工分包协议书》（以下简称《施工分包协议书》），约定了皇华公司分包的内容、范围、工程价款等内容。 2008年10月28日，皇华公司与清江公司签订《劳务分包协议书》，皇华公司将其承包的前述工程分包给清江公司，双方约定了工程内容、范围、价款等内容。清江公司于2008年11月13日进场施工。双方认可清江公司于2010年10月10日将所分包实施的工程施工完毕。 业主及监理对清江公司所实施的工程进行了分段验收及单项验收后，已在清江公司完成工程成果的基础上进行下一工序的工程施工。原被告双方因工程结算等间题发生争议，导致纠纷。 法院审判 重庆二中院经审理认为：皇华公司与清江公司所签订的《劳务分包协议书》是当事人双方自愿达成的真实意思表示。该协议虽名为劳务分包，协议中明确的工程内容、工程承包范围相较皇华公司与水电八局虽增加“劳务”或“劳务施工”，减少了一般项目外，其余内容完全一致；具体施工中，皇华公司除参与管理、协助计量报量、上下联系协调外，并不直接从事具体的施工工作；虽然业主提供工程主材，但施工大型工具并非皇华公司全部提供，且清江公司使用皇华公司提供的部分设备支付了使用费，因此，该协议并非纯粹的分包劳务，实质系皇华公司从水电八局分包工程后再分包。根据《合同法》笫二百七十二条第二款、第三款、《建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，皇华公司与清江公司所签订的《劳务分包协议书》违反了法律的禁止性规定，应属无效。 关于应否将皇华公司的价差款收缴的问题。皇华公司从水电八局分包工程后，将工程单价降低后转包给清江公司，皇华公司从该次转包中获取了数额不菲的价差款。由于皇华公司转包后仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，所获取的价差款中有其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法的差价的情形，因此本院不予收缴。宣判后，原被告双方均不服一审判决，向重庆市高级人民法院提起上诉。 重庆高院经审理认为：虽然皇华公司和清江公司签订的《劳务分包协议书》名为劳务分包协议，但双方在合同中明确单价包括劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。因此，该协议不是一个劳务分包而是一个施工合同。我国《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。我国《水利建设工程施工分包管理规定》（水建管（2005）304号）第十七条也规定，分包人将工程再次分包的，属违法分包。本案工程系水利建设工程，由皇华公司从水电八局处分包，现皇华公司将从水电八局处分包得来的工程再次分包给清江公司，违反了上述法律及行政法规的规定，应为无效。二审法院对应否将皇华公司的价差款收缴的问题未进行阐述。 二审判决生效后，原被告双方均向最高人民法院申请再审。 最高法院经审理认为：对比皇华公司与水电八局签订的《施工分包协议书》及皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》的内容可知，两份协议书在工程内容、工程承包范围上是相同的。《劳务分包协议书》约定的工程单价包括劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。该约定与《施工分包协议书》的约定也是一致的。因此，案涉合同所涉交易的实质是，皇华公司将其承包的合同再次分包给清江公司。该合同违反了《建筑法》第二十八条、《合同法》第二百七十二条的规定，应认定为无效合同。最高法院同样对应否将皇华公司的价差款收缴的问题未进行阐述。 法律评析 根据《建设工程施工合同司法解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质