水资源国家所有的性质辨析.doc

水资源国家所有权的性质辨析 　　邱秋 唐士梅 　　摘要：水资源所有权是中国水权制度改革中的核心问题。在计划经济向市场经济的转型中，在民法法典化的过程中，《物权法》肯定了将水资源国家所有权改造成为纯粹的私权的主流观念。事实上，在世界水资源国家所有权的产生和发展历史上，民法典虽然对此有所涉及，但并未将其纳入私权体系。水资源国家所有权主要是规定在宪法和水资源单行法中，公权的属性更为突出。应当矫正我国《物权法》对水资源国家所有权不恰当的私权定位，实现其公法属性的回归，特别是要强调水资源国家所有权的全民性和国家责任。 　　在水权改革中，对水资源所有权的关注和探讨远没有利用权充分。所有权“是民法权利体系的逻辑起点。可以说，缺少所有权概念，大陆法系物权法制度便无法建立起来。”可以说，关于水资源有偿使用和市场化配置的任何努力都不可能绕过水资源国家所有权而获得真正的、长久的解决方案。 　　一、水资源国家所有权的民法解读 　　根据《物权法》第45条和第46条的规定，我国民法上确立了水资源的国家所有权，即全民所有权，由国务院代表国家行使所有权。《物权法》第123条还将取水权纳入用益物权的体系。《物权法》的这一规定，是我国在计划经济向市场经济的转型中，在民法法典化的过程之中，民法学界主流观念的反映。就是“可以通过民法体系自身的调适，通过各种扩张解释”，将包括水资源在内的自然资源国家所有权纳入民法体系之内，使之改造成纯粹的物权法意义上的私权。 　　水资源国家所有权物权化改造，除了对所有权的客体作出扩张解释外，还建立在以下理论基础之上： 　　(一)“全民论”的谬误 　　水资源国家所有权主体是国家，即全民，其主体的模糊性不符合物权法的要求。正如捷克民法学家凯纳普所言，“人民所有权是一个经济意义上的所有权概念，是在社会意义上所使用的概念，全体人民在法律上并不是一个所有者。”因为，在民法理论上，作为一个集合体，人民并不具有法律上的独立人格，不是民事主体。在民法的理论框架下，显然无从解释国家所有权“全民论”，于是全民被视为一个过时的政治概念在法律上的残留，遭到了猛烈的批判。民法学者普遍认为，国家所有权“全民论”是存在谬误的，“人民并不是一个法律范畴，不是法律上的主体，即使全体人民作为所有权主体，也无法落实所有权的权能行使。”因此，水资源国家所有权的主体，作为一个法律范畴，只能是国家，而不是全民。 　　(二)国家双重法律人格的剥离 　　国家是一个特殊的民事主体，它具有双重法律人格：作为政治实体，国家具有公法人格，以行政主体的身份来行使国家权力;国家同时又具有私法人格，以法人这一民事主体身份参与民事流转。在传统的计划经济体制下，国家的公法人格完全吸收了其私法人格，造成国家对水资源行政权与所有权不分，水资源国家所有权完全行政化。此时，国家的私法人格是缺失的，水资源国家所有权不是民法所有权，而表现为行政权。 　　市场经济条件下水资源国家所有权的物权化，首要目标就是区分国家的公法人格与私法人格，将国家的行政主体与民事主体身份进行剥离，“把国家所有权主体的性格从公法中解脱出来”。厘清了国家的民事主体身份后，国家就以民事主体而非公权力执掌者的角色，来享有水资源所有权。但是，国家作为一个抽象的法律主体，要参与民事关系，行使所有权，必须设立一定的意思机关和执行机关。“国家所有权的最大特点在于国家是一个抽象或集体的主体，虽有政治权利和财产权利，却不能像公民那样亲自为之，必须通过一定的机关或法人的活动才能实现国家所有权。”于是，通过确定国家所有权的行使主体，国务院成为国家行使水资源所有权的代理人，完成了物权法主体的改造。既然国家在行使水资源所有权时，是以私法人格出现的，那么，国家所有权与其他所有权的主体并无根本区别，对其进行平等保护也就理所当然。 　　(三)国家所有权的分类行使 　　鉴于国有财产的复杂性，学者们还进一步提出，有必要根据客体的性质和功能对国有财产进行分类，国有财产的属性与功能相异，国家所有权的权利行使模式及保护规则也因此有别。“二分说”将国有财产划分为经营性和非经营性两类，后者包括国家所有的自然资源;“三分说”则主张公用性国有财产、经营性国有财产和资源性国有财产的分类;“四分说”认为存在资源性财产、经营性财产、行政性财产以及公益性财产的区别。无论是“二分说”、“三分说”还是“四分说”，都考虑到了包括水资源在内的国有自然资源的特殊性，承认其行使应符合社会公益，以及可持续发展的要求。但是，上述分类完全是在民法的框架内进行，其共同的理论基础是承认国家所有权为私法上的概念，具有私法特性。依此逻辑，水资源国家所有权即“国家作为民事主体(以私法人格)，在法律规定的限度内，所享有的对水资源的全面支配权”。 　　二、水资源国家所有权民事权利论的困惑 　　通过上述改造，包括水资源在内的