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中国海事强制令制度存在合理性及完善之的探讨 　　【摘 要】海事强制令是我国《海事诉讼特别程序法》所创设的一种独特的海事保全制度。其受到了英国的“玛瑞瓦禁令”和大陆法系国家的“假处分”等制度的启发，从实践中发展而来。作为一种制度的借鉴和移植， 其存在的理论基础需要厘清。同时，海事强制令在保障海事诉讼程序推进的同时亦存在缺陷和模糊地带，本文分析了海事强制令制度存在的理论基础，并对其中重要内容的完善提出了建议。 　　【关键词】海事强制令；海事保全；理论基础 　　一、海事强制令制度的理论依据 　　有学者认为，由于海事强制令制度从英国的“玛瑞瓦禁令”和大陆法系国家的“假处分”等制度发展而来，该制度背后的理论支持不是很雄厚，需要进行不断地完善。以下本文就从民法、民诉法、国际法和比较法的视角，阐述海事强制令制度的理论依据，以说明海事强制令制度存在之合理性。 　　（一）海事强制令制度之民法渊源 　　1、海事强制令制度属于债的种类之一 　　民法将债定义为依照法律的规定或合同的约定在当事人之间产生的特定的权利义务关系。债根据其发生可分为合同之债、侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债四种。此外，债根据其客体不同，还可分为对财务之债和对行为之债。前者在内容上表现为债务人有义务向债权人交付定额财物，后者表现为债务人有义务向债权人为或不为一定行为，包括债权人为保障其债权的实现要求债务人不从事危害其债权实现的行为。 　　2、海事强制令制度属于债的标的之一 　　一般来说，债之标的，是债权人的权利和债务人的义务共同指向的对象。罗马法将债的标的规定为交付、作为和给付。《法国民法典》则将债的标的规定为给付、作为和不作为。《德国民法典》将债的标的总括为给付，包括作为与不作为。 　　综上所述，债根据其发生，可以归类于合同之债、侵权之债、不当得利之债或无因管理之债之中的一种，而每一种债，依其客体又可分为财务之债和行为之债。由此可见，以行为作为给付对象有民法理论上的依据。当债权债务关系尚处于争议状态，法院或仲裁机构未对争议的债权债务关系做出结论之前，为避免将来的判决或裁决不能或难以执行，法院可以在诉讼或仲裁进程中甚至诉讼之前，责令债务人为一定行为或不为一定行为，以避免因债务人的进一步作为或不作为使经济损失进一步扩大化。 　　3、海事强制令制度属于民事责任承担方式之一 　　根据《民法通则》之规定，停止侵害为民事责任承担方式之一。一般来说，承担停止侵害的民事责任必须在法院查明事实、依法裁判之后。然而，在诉讼前或诉讼过程中，一方当事人有证据证明另一方当事人的行为属于侵权或违约时，也可以申请法院裁定行为人为一定行为或不为一定行为。在诉讼前或诉讼中责令行为人为一定行为或不为一定行为实质上就是对裁判之后执行停止侵害这一民事责任的一种保全措施。 　　值得注意的是，不论行为保全措施的暂时性、假定性、程序性多么明显，改变是存在无疑的，并且存在难以回复、难以救济的问题。 　　（二）民事诉讼法中的执行规定对海事强制令的制度保障 　　《中华人民共和国民事诉讼法》虽然没有在民事保全程序中对行为保全做出规定，但在执行程序中，却明确规定行为可以作为执行的对象。《民事诉讼法》第252条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”第255条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”上述条文使作为保全措施的海事强制令有了执行程序上的依据和保障。[1] 　　（三）、行为保全制度的国际法渊源 　　行为保全不仅体现在各国的国内法律体系中，国际法上也有其渊源。尽管？“行为保全”这一名词因处于国际适用性及各国法律制度的差异，在国际条约中并没有直接出现，但是从法院和仲裁庭在国际法实践中采取的保全措施看，行为保全制度已经得到普遍的适用与认可。 　　《国际法院规约》（以下简称“规约”）第四十一条、《国际法院规则》（以下简称“规则”）第七十三条至七十八条以及《和平解决国际争端修订总协议书》第三十三条规定了国际法院以及其他机构解决当事国之间争端可以采取的临时措施。事实上，这些措施只限于使一国为一定行为或不为一定的行为。行为保全的字眼尽管在这些临时措施中没有出现，但行为保全的含义却跃然纸上。《规约》与《规则》对可以申请或做出临时措施的条件没有明确规定，而是采取了较为弹性的方式，即法院如果认为根据情形的需要，有权指示当事国遵守以保全彼此权利的临时办法，当事国一方可以在任何时候提出指示临时措施的请求。 　　行为保全制度不仅在国际公法上有其渊源，这种渊源在国际私法上也