企业民间融资合法性的研究.docVIP

企业民间融资合法性的研究 摘 要：由于政府对金融的管制，民营企业的融资越来越困难。鉴于此，在目前公司法、合伙法的框架下，建立一种使投资者的企业方相互信任的机制，避免目前大量出现的非法集资的问题，为民营企业家融资提供一个合法的途径，并设计了一些具体的制度，以期促进资金的流通，推动企业和经济的发展。关键词：企业；融资；合法性中图分类号：F832 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2012）17-0109-02近几年随着国家金融政策倾向于国有企业，民营企业的融资越来越困难，企业在资金紧张的时候，不惜使用利息30%，甚至更高的民间资金。不仅使企业背负了沉重的利息，而且往往不小心做成了非法集资，企业家身陷囵圄。但从大规模的“非法集资来看”，中国并不缺少资金，而是由于政府对金融的管制或者垄断、信用机制的缺失，造成资金的流通不顺畅。信用机制缺失造成一方面有大量的游资，另一方面企业又十分缺乏资金。那么如何在现有制度下，为资金的需求与供应双方设计提供一个互通的机制，通过交易结构的设计实现资金流通，使企业获得成本较低的资金，使投资者能在信用机制不完善的情况下降低投资风险、获得投资回报？2006年1月1日修订的《公司法》，放开了公司对外投资的限制，允许公司表决权与分红权自由约定（注：《公司法》第15条、第35条、第42条、第43条、第44条、第49条），这些限制的取消，使公司作为组织载体能更灵活地进行经济活动。我们可以依据《公司法》进行投资主体的设置，以使我们设计的投资行为符合目前法律的要求。首先由50人以下设立有限公司甲，然后以甲公司的名义对外进行投资，也可以注册几个这样的公司共同投资一个项目，以使资金的规模达到项目要求。这样出资者利用公司的形式，达到合法的资金聚集的目的，而且这样的公司可以选择有经验的人作为代表，监督管理所投资的被投资公司，使单个投资者经验、能力不足的问题得以解决。通过注册有限公司的形式，各位出资者属于股权投资，与企业向公民个人借贷的债权性质并不相同，但仍要特别注意中国法律关于禁止非法借贷和有关刑事责任的规定。最高人民法院在《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）中明确规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”但是同时又规定：“（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”应当认定无效。这里可以明确，集资是公民或公司与企业之间的债权关系，如果按公司法形成股权关系，不在该批复认定为非法的范围之内。《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号）中也规定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”特点在于向不特定公众募集、承诺返本付息、未经依法批准、以合法形式掩盖非法集资性质。所以不承诺保本，承担投资风险；特定股东股权出资、不搞借贷；形式与内容一致是规避民间融资法律风险的实质性要件。2010年11月22日，最高人民法院通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定了非法吸收公众存款和非法集资的具体情形。该《解释》第2条规定：“同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”与《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》相比，增加了非法吸收存款的又一情形：“以投资入股的方式非法吸收资金的。”非法吸收公众存款的实质在于该行为扰乱国家的金融秩序，破坏了银行的特许经营，所以，一定要将投资设立公司与单纯的吸收存款区别开，不侵害银行的经营范围。在设立甲公司的时候要强调出资行为和资金用途：（1）不公开宣传，该解释也规定了“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”；（2）共同投资，共享收益，共担风险，不承诺回报；（3）对象特定，出资人共同设立，不存在谁吸收谁的问题；（4）公司章程明确资金投向，合法经营。（5）在工商登记机关进行工商登记，向出资者发放股权证明。总之，强调公司设立的特点，与吸收存款划清界线。而该《解释》第4条又规定：“以非法占有为目的，使用