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外商投资企业BOT的项目公司土地使用权法律问题浅析 　　摘要：外商投资企业在我国采用BOT方式进行投资的项目越来越多，但有关BOT投资方式中的土地使用权法律法规还尚不完善。从法律角度考察，BOT项目公司在我国取得土地的方式有着与其他外商投资企业取得土地使用权的不同的特点。从本质上讲，BOT项目公司取得土地使用权可以认定为一种特殊的土地使用权划拨方式，其不可以单独抵押，转让也应当有严格的限制。 　　关键词：外商投资企业； BOT项目公司； 土地使用权 　　中图分类号：D9 　　文献标识码：A 　　文章编号：1004-0544(2007)03-0157-03 　　 　　我国加入WTO后，BOT(Build-Operate-Transfer)(建设――经营――转让)投资方式作为外商投资企业在我国国际投资领域中的一种新形式日益活跃起来。该投资方式是政府授予私营企业以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施的一种投资合作方式。目前，在我国有不少讨论关于BOT投资方式的文章，但是鲜有论及外商投资企业BOT项目公司的土地使用权问题的，而且我国目前有关BOT投资方式中的土地使用权法律法规尚不完善，实践中的问题还比较多。为此，本文拟从外商投资企业在我国取得土地使用权的原则和形式入手，从法律的角度对外资企业在我国BOT项目中的土地使用权问题作一分析，以期对我国有关BOT投资方式的立法有所借鉴。 　　 　　一、 外商投资企业在我国取得土地使用权应遵循的原则 　　(一) 维护国家主权的原则 　　主权是一国独立自主地处理自己对内对外事务的最高权力。维护国家主权原则是国际法的基本原则，是国家对外经济交往的基本原则。因此，在涉外地产转让中，我国应该完全地、独立自主地、不受任何限制和干涉地行使主权。任何外商投资企业在我国投资，在取得土地使用权的过程中都必须遵守中华人民共和国的法律和法规，决不能损害我国的国家主权。 　　(二) 维护社会主义土地所有权的原则 　　宪法规定，社会主义中国实行土地公有制，即土地国家所有制和集体所有制。外商投资企业在我国取得的只是土地使用权，并未取得土地所有权。土地是最重要的不动产，是一国物权制度的基础，在涉外土地经营中，必须坚持我国土地所有权不受侵犯的原则。在中外合作的过程中，中方只能以土地使用权作价入股，而不能以土地作为投资的资本，同时也不允许把应收的土地使用费作为投资资本，以维护社会主义土地所有权的原则。 　　(三) 土地有偿使用原则 　　社会主义市场经济要求土地的商品化经营，土地商品化经营要求以市场机制来配置土地资源，因此，土地一般都应该有偿使用。外商投资企业在我国取得土地使用权须与国家签订土地使用权出让合同，交纳土地使用权出让金，取得土地使用权。我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》均确立了土地有偿使用原则，明确规定国有土地使用权以出让方式为主，土地使用者须交纳土地使用权出让金。 　　(四) 互惠互利原则 　　经济活动的本质是追求利益的最大化，在让与土地使用权过程中，政府要坚持双方当事法律地位平等，平等地协商订立协议、合同和章程，使中外各方当事人能够从土地使用权交易中获得其应有的经济利益，从而达到双方进行国际经贸合作的目的。 　　 　　二、 外商投资企业在我国土地使用权的取得形式 　　目前，我国适用于外商投资企业土地使用管理的法律、法规主要有《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《国务院关于鼓励外商投资的规定》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》等，这些法律法规对外商投资企业场地使用权的取得、场地使用等作出了规定。根据法律法规，外商投资企业主要通过以下几种途径取得土地使用权： 　　(一) 出让方式 　　外商投资企业通过出让方式取得土地使用权是指按照规定的条件、年限和用途，国家以土地所有者的身份，用出让合同方式，将土地使用权在一定年限内让与外商投资企业，外商投资企业依法向国家支付土地使用权出让金而取得土地使用权。这是外商投资企业取得土地使用权的主要方式。 　　(二) 转让方式 　　外商投资企业的土地使用权转让取得是指土地使用者将土地使用权转移给外商投资企业的行为，包括出售、交换和赠与等方式。土地使用权转让应签订转让合同，并且土地使用权出让合同的权利义务随土地使用权转让而相应转移。土地使用权的年限等于土地使用出让合同规定的年限减去土地使用权转让者已使用的年限。土地使用权转让应到土地管理部门办理变更登记。 　　(三) 联营、入股等方式 　　外商投资企业也可以通过联营、入股等方式取得经营用地的土地使用权。所谓联营的方式，是指一方出建设资金，一方出土地使用权，双方共同联营成立外商投资企业。通常情况下是中方出土地使用权，外方出资金