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已抵押土地上商品房预售存在问题探讨 谢建勇 房地产开发需要大量的资金，开发商在付清土地出让款之后往往 面临资金紧张的局面，因而开发商利用土地作为抵押物向银行或其他 金融机构借款的情况经常发生。开发商借款用于房屋建设，需要通过 商品房预售回笼资金，才能归还抵押权人贷款。但是，如果出现开发 商将售房资金挪用不归还抵押权人贷款，或者在房产具备预售条件前 就已经资金链断裂，如果这样那就会引发一系列的问题，这些问题的 根源还在于我国目前的商品房预售许可制度。 一、未经抵押权人同意的预售行为无效 ㈠售房行为同时是转让土地使用权的行为 售房行为不仅仅是出售房屋所有权的行为，同时还是转让土地使 用权的行为。我国的房地产政策是 “房随地走，地随房走”，因此， 商品房预售行为不是单纯的房屋预售行为。《中华人民共和国物权法》 第一百四十六条规定：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与 的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。第一 百四十七条规定：建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资 或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地 使用权一并处分。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条 规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土 地使用权同时转让、抵押。 ㈡未经抵押权人同意的售房行为侵犯了抵押权人的抵押权 既然商品房预售行为同时还是土地使用权转让的行为，而在该土 地已经抵押的情况下，根据法律规定转让土地使用权需征得抵押权人 同意。抵押期间，未经作为抵押权人的抵押权人同意，擅自处分抵押 物的行为侵犯了抵押权人对该土地的抵押权。《中华人民共和国物权 法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同 意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 同时根据合同法规定，违反法律强制性规定而订立的合同无效。因此， 未经抵押权人同意而签订的商品房预售合同属于无效合同。 二、抵押权人抵押权难以实现 令人遗憾的是，政府房屋主部门在颁发 《商品房预售许可证》时， 并未要求开发商提供无抵押的土地使用权证，导致许多利用抵押土地 开发的商品房获得预售资格而进行销售。虽然《中华人民共和国城市 房地产管理法》及 《城市商品房预售管理办法》都明确将“已交付全 部土地使用权出让金，取得土地使用权证书”作为商品房预售的首要 条件，但对于土地抵押的问题却未明确。这样，必然导致房屋主管部 门在执法上出现不同的理解，多数的理解是抵押不影响预售。这样预 售的结果是客观上造成了抵押权人土地抵押权与购房者房屋所有权 的冲突，抵押权人的抵押权落空了，如果开发商不守信用不按时还款， 抵押权人的债权难以实现。 ㈠购房者的强烈阻止 购房者在签订商品房预售合同，支付全部房款及相关税费后，自 然应该取得房屋的所有权。如果因抵押权人行使土地抵押权而侵害购 房者的房屋所有权，必然引起购房者的强烈反对。对于很多购房者而 言，这是耗尽其全部积蓄加贷款而购买的，何况住房又是其基本的生 活需求，这根本就不容侵犯的！ ㈡抵押地变卖、拍卖难 抵押权人要行使地上房屋已经出售土地的抵押权，除了面对购房 者强烈的反对以外，实际上在变卖、拍卖时也无人敢问津。很现实的 问题是，受让方受让之后，如何开发利用呢？土地已经按规划开发完 毕，无法再进行开发；已建成房屋无法拆除。这样的抵押权只是理论 上的权利而已，并无实际意义。 （三）建设工程价款的优先受偿是最大障碍 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(2002 年6月11 日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过)法释 [2002]16号对于院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与 适用问题的请示》的答复说： “一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应 当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑 工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人 就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员 报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成 的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月