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BITs中准人前国民待遇——基于中国国际投资市场身份的转变-法律 BITs中准人前国民待遇——基于中国国际投资市场身份的转变 刘 苇 （西南政法大学国际法学院，重庆401120） 摘要：随着我国在国际投资领域中的身份转换，我国在国际投资制度设立、国际投资立法方面，需要更慎重考量基于投资东道国定位而建立的促进外商投资和保障国家经济安全的立法体系，同如今基于投资母国定位而需要建立的促进对外投资和保障投资安全的国际投资立法新视域之间博弈的平衡关系。我国对外签订的BITs中准入前国民待遇的设定，是解决这一矛盾的关键。借鉴国际经验，构建“负面清单”加“不符措施”模式的准入前国民待遇条款，可以鼓励和促进我国海外战略的实施。 关键词 ：国际经济；；国民待遇；国际投资；BIT协议；海外战略 中图分类号：DF96 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2014)11-0173-06 国际投资与国际贸易是国际经济的两大支柱。自全球经济一体化以来，国际投资跟随着国际贸易，也寻求世界范围内自由、无壁垒的发展道路。然而，与国际贸易相对统一的国际规制不同，除了《华盛顿公约》与《能源宪章条约》一些原则性表述之外，在国际投资领域，国际社会还没有形成统一的投资规范。最近一次的《多边投资协定》谈判也因为发展中国家的普遍抵制而搁浅。目前，与其说国际投资法，不如称其为庞大的双边或区域性投资协定网络，数量众多的BITs等国际投资条约构成了国际投资法体系，为国际投资提供相对稳定透明的投资环境。 中国作为全球第三大经济体，从改革开放之后，就在国际投资市场中占有相当份额。随着我国改革开放步伐的加深、国家经济的发展和国际事务参与能力的提升，我国在这一市场中的身份也发生了转变——从单纯的资本输入大国，逐步成长为兼具此身份的新兴资本输出大国。基于国际投资法的现状，这一转变所带来的巨大变革将首先体现在我国对外签署的BITs方面。而关于市场准入时期的国民待遇问题是我国在立场转变的博弈中首先面临的抉择。 一、国民待遇时间边界的国家利益均衡考量 国民待遇的法理原意是古罗马私法所提出的“自由民形式上平等原则”，其意义在于保证一国领域内的内外国人之间的民事权利地位的平等，这是一项古老的民商事法律关系制度。然而在国际投资领域，没有任何国家有义务给予外国投资者以此待遇，它通常是通过主权国家所签订的双边或多边投资条约所设立的双向义务。这一义务主要要求东道国“保证其法律、法规的设定和执行对本国人和外国人一视同仁的义务，而不论相关法律、法规的性质及其所涉及的经济领域。”显然，国民待遇已然对东道国国内法制定和适用造成限制。近代随着国际投资领域的繁荣发展，国际性条约，诸如：《经济合作与发展组织理事会决议》、《北美自由贸易区协议》、《多边投资协定》及《泛太平洋伙伴协定》等扩展了国民待遇的适用范围，将这一待遇扩展至外资准入阶段。与此同时，发达国家为保证本国海外投资安全，亦尽可能在签订BITs时将国民待遇的时间边界扩展至外资的市场准人前。 外国投资的准人前国民待遇，顾名思义，指缔约国投资者在进入东道国投资市场时，其市场行为应具有不低于本国投资者的法律地位，在享受法律义务和承担法律权利方面应与本国投资者完全一致。准入阶段的市场行为主要是指外资的设立、收购、扩大等行为。准人后国民待遇，则是在外资依据特别的法律制度许可之后所设立企业在“运营、管理、维持、使用、享有、出售或处分方面”不低于本国投资者及其投资待遇。无论时间点在准入前还是准入后，外资的国民待遇虽然列见与BITs -般待遇部分，相比其他一般待遇，却是一个有据可寻的相对标准。因此，投资在东道国投资时，这一待遇能够更充分地保证及提高本国投资在东道国的竞争力。 诚然，传统BITs的精髓不是“鼓励与促进”投资，而是制止缔约国恶意侵害投资者权益，因为BITs无法同时直接完成“保护”与“鼓励”的双重使命，只能通过“保护”来间接实现“鼓励”与“促进”。值得注意的是，晚近以美国为代表的发达国家，已经不满BITs的这一传统作用，开始以国民待遇的时间边界为突破口，强调投资自由化的目标，要求准入前国民待遇，通过准入规制和详尽的清单为投资方创设更具透明度和预见性的投资环境。这显然对于传统的国家经济主权是一种挑战。陈安先生曾经对一国的经济主权做了经典的定义，他认为经济主权最重要的是独立自主，只有自己“牢牢掌握”，才能有效行使它的引导、组织、管理职能，才能抓住机遇谋发展。 然而，主权亦是一个发展的概念。经济全球化的浪潮涤荡世界上每一个国家，让渡自己的一部分主权、更积极地参与经济合作，以期分享更多全球化带来的经济利益。这已然