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法律特权与刑无等级：法家法治思想中的“悖论”探析-法律 法律特权与刑无等级：法家法治思想中的“悖论”探析 宋 磊1，尚 垮2 （1．首都师范大学历史学院，北京100048；2．首都经济贸易大学法学院，北京100070） 摘 要：以往多认为法家推行绝对的“刑无等级”原则，排斥一切法律特权，进而认为竹简秦汉律中有关法律特权的法令都是儒家思想影响下的产物。其实这是对法家思想的误读，在法家经典著作中就有丰富的有爵者享有法律特权的思想，竹简秦汉律中规定有爵者法律特权的法令就是这种思想的直接体现。法家强烈主张的刑无等级主要表现在司法上，是对以前贵族操纵司法权进行隐秘司法的彻底反动。法家在立法上规定法律特权诱使人民努力耕战，在司法上主张刑无等级绝不放纵犯罪，二者完美地结合在法家思想体系中，据此也可以从刑罚必定性角度重新认识法家追求法治的方法。 关键词 ：法律特权；刑无等级；刑不上大夫；立法与司法；刑罚必定性 中图分类号：DF082 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2015)07-0053-09 收稿日期：2015 -03 -23 该文已由“中国知网”(www．cnki. net) 2015年5月25日数字出版，全球发行 作者简介：宋磊（1987-），男，北京市人，首都师范大学历史学院博士研究生，研究方向：中国古代法律史；尚 琤（1965 -），男，北京市人，首都经济贸易大学法学院副教授，法学博士，研究方向：中国法制史、人权法。 前言 《商君书·赏刑》载：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”司马谈在《论六家要旨》中说：“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣”。法家主张法律不别亲疏贵贱，是对以前“刑不上大夫”的根本否定。秦和西汉初年的法律是法家思想主导下建立起来的，既然法家主张“壹刑”和“刑无等级”，为何在竹简秦汉律中有大量的法律特权的法令？对于这一问题，学界多认为竹简秦汉律中有关法律特权的法令是儒家思想影响下的产物，说明儒家思想已经对秦和西汉初年的法律产生了重要的影响①。有的学者注意到商鞅也承认法律特权，但把这归结为商鞅等法家人士改革不彻底或有历史局限性的结果②。如何认识竹简秦汉律中规定法律特权的法令与法家“刑无等级”思想之间的关系关乎对法家法律思想和秦汉时期法律秩序的认定，因而具有重要的学术意义。 一、法家的法律特权思想 《韩非子·有度》载：“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”以往对法家思想的认识就是法家主张法律上的绝对平等，极力排斥法律特权。秦和汉初的法律是法家主导下建立起来的．是法家思想的直接体现和具体实践，因而法家的“壹刑”思想也必然贯彻到秦汉律中。带着这种认识去看出土秦汉律，必然对其中大量的有关法律特权的法令无法解释，只能将其归为儒家思想影响下的产物。法史研究运用的是演绎与归纳逻辑，而演绎与归纳逻辑本身就具有一定的局限性。法家经典著作《商君书》和《韩非子》等书中确实有多条主张“壹刑”和“刑无等级”的论说，可是就凭这几条论说就足以得出法家排斥一切特权的结论吗？而仔细翻阅法家经典著作，就会发现其中就有大量的关于等级制度与法律特权的内容。张国华先生早已指出：“法家虽然反对‘礼治’，主张刑上大夫，但并不反对等级特权。”而受法家就是绝对的刑无等级这一思维定势的影响，许多人往往忽视传世法家经典著作中有关法律特权的条文，以致对竹简秦汉律中有关法律特权的法令产生主观与错误的认识，直接认为这些法令是儒家思想影响下的产物。 竹简秦汉律中有大量的关于法律特权的法令，崔永东先生依照其享有主体的不同分别称之为“议爵”、“议官”和“议真”。即根据爵位、官位和少数民族贵族的身份享受一定的法律特权。《史记》68卷《商君列传》记载商鞅变法时：“明尊卑爵秩等级，各以差次名田宅，臣妾衣服以家次。”商鞅根据爵秩来划分社会等级，其中爵又起到更为重要的作用，法家明确提出了“不官无爵”的主张。韩非则更加明确地说出了官爵之间的对应关系：“商君之法日：‘斩一首者爵一级，欲为官者为五十石之官；斩二首者爵二级，欲为官者为百石之官。这些都说明了当时官对爵的依赖关系。而少数民族贵族毕竟属于少数，并不具有普遍意义。竹简秦汉律中规定有爵者法律特权的法令远远多于其它两者，因而所谓的“议爵”就成为竹简秦汉律中法律特权的中心内容。且法家经典著作中并无官吏和少数民族贵族享有法律特权的内容，却有大量的有爵者享有法律特权的条文，故此仅就有爵者的法律特权作探讨。 “爵”本来就是酒器，朱