不作为犯义务限制实质论.docVIP

不作为犯义务的限制实质论-法律 不作为犯义务的限制实质论 毛玲玲* 内容摘要：通行的不作为犯义务的“形式论”难以经受实务的检验，而继受德国刑法理论中的“实质论”过于倚赖司法自由裁量，无法缓和不作为犯的归责与罪刑法定原则之间的紧张关系，不作为犯义务的依据一直是理论与司法实务中的难题，我国现行刑事裁判与学理尚未提供清晰的逻辑框架。分析表明，我国目前对该命题践行的是一种“限制的实质论”。它的内容包括：一，发生实际的法益侵害后果，是发动不作为犯义务检验的起点；二，对于因果流程的排他性、支配性地位是考虑是否以不作为犯归责的实质要件；三，不具有形式上的义务来源，是不作为犯的出罪抗辩依据。 关键词 ：不作为犯 不作为义务 不作为义务来源的形式论 不作为义务来源的实质论 一、问题的提出 澄清不作为犯的义务来源，存在众所周知的难度。正如德国刑法学者佛格特（Vogt）所说，不纯正不作为犯罪的义务问题，引导我们走向刑事理论古战场，整整一个世纪之论争，使这个问题成为刑法思考上的的试金石。在我国刑法学的研究视域中，不作为犯问题也俨然是一个基础命题，不少著述对之进行探讨。而普通民众对不作为犯义务问题的关切，更多是源于一些社会热点事件。例如，在佛山小悦悦事件的讨论中，大家对于“路人见危不救”的冷漠行径是否可以运用刑罚制裁展开讨论。〔1 〕诸多论点呈现为两种互为矛盾的景象：一种是反对