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承继共犯的成立：肯定说的新生-法律 承继共犯的成立：肯定说的新生 马荣春* 内容摘要：承继共犯的成立问题主要是聚焦于承继共同正犯予以讨论的。在日本，承继共犯的成立问题存在承继共犯肯定说、承继共犯否定说与承继共犯中间说的分歧，而在我国当下则主要是承继共犯肯定说与承继共犯中间说的分歧。承继共犯否定说得到国内个别学者的极力推崇。承继共犯否定说的主要立论依据是“因果责任论”和“责任主义”，但其却在各种行为类型中存在着这样或那样的问题。而这些问题在暴露出承继共犯否定说“自相矛盾”的同时，集中地说明着该说所犯的无视共同犯罪事实的“分割评价”错误，从而违背罪刑法定原则和罪刑均衡原则，以至于走向“责任主义”的反面。承继共犯肯定说完全可以在直面和恰当把握“因果性”问题和“责任主义”包括“部分实行全部责任”原则中，通过妥善地解决承继共犯包括承继共同正犯所对应的实践问题而获得“新生”。 关键词 ：承继共犯肯定说 承继共犯否定说 承继共同正犯 因果性 部分实行全部责任 *扬州大学法学院教授，法学博士后。 一、承继共犯成立问题的学说概述与讨论再起 （一）承继共犯成立问题的学说概述 有学者指出，承继共犯包括承继共同正犯问题的实质在于，后行为人除对自己加入后的行为与结果负责外，是否还应对其加入之前的行为人的行为及其结果负责。如甲以杀人的故意向丙连捅数刀而未果。此时，甲的朋友乙正好路过，甲邀请乙共同完成杀人任务，乙接受了。随后，乙又与甲共同向丙连捅数刀，最终致丙身亡。事后查明，丙死于乙加入之前的甲的杀人行为。又如，甲以抢劫的故意对丙实施暴力并致丙昏迷，这时甲的朋友乙碰巧经过，乙基于“合意”共同从丙身上取走财物。如果肯定承继共同正犯，则前例和后例中乙要分别承担故意杀人既遂和抢劫罪既遂的责任；如果否定承继共同正犯，则前例和后例中乙要分别承担故意杀人未遂和盗窃罪的责任。〔1 〕可以想见，前述事例所引出的两种不同处理必然对应着承继共犯包括承继共同正犯责任问题的“肯定说”与“否定说”，甚至还有在前述两种处理方案之间作出“折中”的“中间说”。 “承继共犯肯定说”承认即肯定承继共犯包括承继共同正犯的成立。就承继共同正犯，“承继共犯肯定说”认为，在基于“合意”的前提下，后行为人即后实行行为人不仅要对介入后的行为和结果承担责任，而且还要对介入前的先行为人即被承继者的行为及其结果承担共同正犯的责任。“承继共犯肯定说”的代表学者在日本有木村龟二、西原春夫等。〔2 〕“承继共犯否定说”不承认即否定承继共犯包括承继共同正犯的成立，亦即即便在基于“合意”的情况下后行为人介入了先行为人的行为，但由于后行为与先行为及其造成的结果或状态之间不存在“因果性”，故难以成立承继共犯包括承继共同正犯。“承继共犯否定说”在日本的代表学者有山口厚、曾根威彦等。〔3 〕“承继共犯中间说”限缩承继共犯包括承继共同正犯的成立范围，其认为在后行为人基于“合意”而介入先行为人的行为即先行为，如果先行为的效果持续到后行为介入之后而被后行为所利用，则可认定后行为人与先行为人成立承继共犯包括承继共同正犯。〔4 〕“承继共犯中间说”在日本的代表学者有平野龙一、西田典之等。〔5 〕对于承继共犯的成立问题，有学者就承继共同正犯指出，日本在理论和判例上大致存在着“肯定说”（“承继正犯全部肯定说”、“承继正犯全面肯定说”、“承继正犯完全承继说”和“承继正犯积极说”）、“否定说”（“承继正犯全部否定说”、“承继正犯全面否定说”和“承继正犯消极说”）、“中间说”（“限定的肯定说”、“部分肯定说”、“限定承继说”）和“承继帮助说”的分歧。〔6 〕 那么，关于承继共犯包括承继共同正犯问题的国内学说，其情况大致是怎样的呢？承继共犯问题在国内外刚开始都是被“聚焦”在承继共同正犯问题上予以讨论的。国内学者较早指出，对承继共同正犯问题的处理，应区分单一犯与复合犯分别考察。在单一犯中，后行为人虽然是在实施犯罪过程中介入的，但仍应对全部犯罪承担共同正犯的刑事责任。而在结合犯、牵连犯等复合犯的情况下，后行为人如果是在所结合之罪或所牵连之罪实施完毕以后介入的，则只对其介入之罪承担共同正犯的刑事责任；〔7 〕接着国内有学者指出，当后行人认识先行人的行为的性质和状况，并以“共同实行的意思”而中途介入先行人的行为，利用先行人的行为所致效果持续存在的情况，单独实行或与先行人共同实行犯罪的，则后行人应就整个犯罪成立共同正犯。因此，“承继共犯全部肯定说”或“承继共犯全部否定说”均属不妥，而“承继共犯部分肯定说”即“中间说”是可取的。〔8 〕“承继共犯部分肯定说”即“中间说”在国内得到部分学者的赞同，〔9 〕并被予以深浅不同的把握。如有学者指出，在前例的场合，即使查明致命伤是由先行为人造成的，后行为人也应承担杀人既遂的责任；而