耗材捆绑设备销售-MHP君悦律师事务所.PDF

MHP君悦评论 | “耗材捆绑设备销售”是否构成商业贿赂之 争  2018-08-20  279 相关律师 王晓磊 律师 相关领域 公司与商事 外商投资 医疗健康 2018年7月27 日，纠正医药购销领域和医疗服务中 正之风部际联席会议第二十次会议在京召开。国家 税务总局、国家市场监督管理总局、国家医疗保障局等八部委出席会议 ，明确要加大对医药购销、医用 耗材和医保基金等领域的整治力度。 而此前 ，国家市场监督管理总局已经发布了 《关于开展反 正当竞争执法重点行动的公告》 ，就明确在 医药领域 ，将重点查处药品 （医疗器械 ）购销领域的商业贿赂行为 ，净化市场环境。 1、医药购销领域成商业贿赂重灾区 “商业贿赂”的定义在1996年11月15 日发布的 《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》 （“ 《暂行规定》” ） 进行了界定 ，“商业贿赂 ，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者 个人的行为”。“其他手段”则指的是“提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的 手段。” 医疗机构维持正常运营的经费主要来源于医疗服务收费、药品 （医疗器械 ）按比例加价收费、此前对医 疗领域的商业贿赂行为处罚较轻、医务人员待遇偏低且法律意识淡漠、医疗领域商业贿赂手段多种多样 且认定难等多重原因导致了医药购销领域成为了商业贿赂重灾区。以“耗材捆绑设备销售”作为手段的商 业贿赂尤为普遍。 2、“耗材捆绑设备销售”是否构成商业贿赂之争 近年来 ，中国乃至全球的医疗市场上普遍存在着“耗材捆绑设备销售”的商业模式。该模式的特点是医药 企业为医院免费提供医疗器械给医院使用 ，医院采购并使用用于该医疗器械相关的耗材。医药企业往往 会通过提高耗材的价格 ，从而收回医疗设备的成本。并且双方的协议中往往会有耗材最低采购量亦或是 耗材采购最低年限的安排 ，若医院没有达到协议安排的最低标准 ，医药企业有权提前收回免费提供的医 疗器械。 由于许多中、大型医院的医学实验室需要使用大量耗材与试剂 ，外资企业选择“耗材捆绑设备销售”作为 抢占中国市场的一个重要营销策略。然而“耗材捆绑设备销售”本身有 正当竞争之嫌 ，其实质上抬高了 耗材的销售价格 ，加重了患者的负担 ， 利于医疗企业行业的健康发展。 鉴于此前的法律法规中并没有明确“耗材捆绑设备销售”是否属于“商业贿赂”或是“反 正当竞争” ，国家工 商总局反垄断与反 正当竞争执法局于2017年8月21日印发 《关于进一步加强医药领域 正当竞争案件 查处工作的通知》 （〔2017〕136号 ）。虽然从名称来看此通知涉及的是整个医疗领域 正当竞争案件 的查处 ，但其有剑指医疗器械领域商业贿赂的意味 ，明确要求“严肃查处假借租赁、捐赠、投放设备等 形式捆绑耗材和配套设备销售等涉嫌商业贿赂 正当竞争行为”。 此后多省相继出手 ，四川省卫生和计划生育委员会于同年9月15 日印发 《四川省医用耗材专项整治活动 实施方案》、上海市卫生和计划生育委员会于12月14 日印发 《2017年上海市医用耗材专项整治活动暨 药品回扣整治督导检查方案》 ，直指 “耗材捆绑设备销售”。 这一系列文件的出台似乎预示着“耗材捆绑设备销售”构成商业贿赂已是板上钉钉的事实 ，医药企业 得 采取“耗材捆绑设备销售”作为手段来销售耗材。 然而2018年1月1日生效的 《反 正当竞争法》 ，贿赂对象是以列举式规定的 ， 再包括交易对象单 位 （详见下图），又似乎将“耗材捆绑设备销售”从必然构成“商业贿赂”的位置上拽了下来。 有观点认为 ，在新 《反 正当竞争法》下 ，医院是交易相对方 ，并非新 《反 正当竞争法》下的受贿 主体。进而“耗材捆绑设备销售” 再构成“商业贿赂”。 但也有观点认为 ，设备捆绑耗材销售难以合法折扣的形式进行财务处理