非法转包、违法分包的建设施工技术合同是否必然全部无效.docVIP

非法转包、违法分包的建设施工合同是否必然全部无效-人力资源 非法转包、违法分包的建设施工合同是否必然全部无效 吕合阵 摘要：在建设施工过程中非法转包、违法分包的现象屡见不鲜，由于非法转包、违法分包违反我国强制性法律规定，而被认定为无效。无效合同的责任归属，也就变成了返还财产、赔偿损失。那么这个问题就来了，由于合同签订双方损失很难计算，合同中约定的违约条款，由于合同无效也就失去约束力。如何主张损失，成了难题。根据过错原则，双方都存在过错，认定违约方承担的损失仅仅是同期人民银行的贷款利息，这明显违背了诚信和公平原则。非法利益不受保护，何为非法利益，这就要有一个明确的法律概念。否则难以解决现实中问题。本文就建设施工合同中非法转包、违法分包的合同是否全部无效，谈谈自己的一点看法。 关键词 ：无效合同 非法转包 违法分包 非法利益 公平诚信 责任承担 房地产行业作为中国经济重要组成的部分，不论是商业地产行业、工业地产、还是住宅，这些工程质量问题日益引起国人的注意。各地的楼歪歪、楼倒倒更是从出不穷。因而专家学者们也把目光聚焦在工程施工的各个环节，力求从根本上解决工程质量这一顽疾。大家把目光锁定在如何确保工程质量问题的同时，却忽略了一个问题，那就是实际施工者的利益。他们是工程的实际施工者，劳动付出者。层层分包虽然违规，但也是出于无奈，减少成本。有资质的建筑公司没有自己的施工队，资金也有限，所以就要寻求第三方合作，而第三方就是实际的施工者和管理者。也即是非法转包、违法分包的承担者。由于非法转包、违法分包合同无效，基于目前法律的规定，合同无效，所得财产应返回或赔偿损失，这样建筑公司没有伤到元气，这些实际施工者和管理者却伤到了元气。 实际施工者和管理者基于分包合同的违约条款和其他制约建筑公司的条款，对建筑公司没有任何约束力，所以要从根本上遏制非法转包。违法分包问题，不能一刀切的认定非法转包、违法分包合同无效。下面笔者就分析一下如何认定非法转包、违法分包合同效力的认定。 一、合同无效情形 合同法52条规定的合同无效情形有：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同。2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。3、以合法形式掩盖非法目的的合同。4、损害社会公共利益的合同。5、违反法律、行政法规的强制性规定的合同。结果使已签订的合同失去效力。 最高人民法院2004年作出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》规定的合同无效的情形有： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； （四）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。 二、责任承担 1.民事责任 合同法58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条法律明确了合同无效后责任的承担，返还财产，赔偿损失。 2.行政责任 因合同无效产生的行政责任由相关部门责令企业整改、降低资质、吊销资质及罚款。 三、转包、分包合同的效力 1.转包的含义 转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。我国合同法、建筑法明确禁止转包。转包包括将全部建设工程转给他人或者将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包两种行为。 2.分包的含义 分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。违法分包包括《合同法》第272条规定的将工程分包给不具备相应资质的单位、将工程主体结构的分包、再分包和《建筑法》第29条规定的承包人未经发包人同意将工程分包的4种情形。 从分包的定义可以看出合法的分包须满足以下几个条件： （1）分包必须取得发包人的同意； （2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去； （3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位； （4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分