现代国际私法理念下反致制度的发展前景评析新.pdfVIP

第 26卷第 5期 政 法 论 坛 Vol. 26,No. 4 2008年 9 月 Tribun e o f Po litica l S c ie n ce a nd L aw 　 Sep. 2008 现代国际私法理念下反致制度的 发展前景评析 谢晓彬 　　摘 　要 :反致制度是国际私法领域中一项重要的也是颇具争议的制度。结合当代国际社 会的总体发展趋势 ,透过对反致制度的功能解析和理论分歧 ,反致制度在相当长的时期内仍将 存在并发挥辅助性调节冲突的作用。制定我国反致制度时 ,应充分考虑我国国际私法发展的 实际需要。 关键词 :反致制度 ;法律冲突 ;发展前景 反致是法院在审理国际民商事案件时 ,适用本国冲突法确定该国际民商事关系准据法的过程中产 生的一项特殊制度。该制度自法国最高法院判决“福尔果案 ”诞生之日起 ,一直是国际私法领域探讨和 争论最为激烈的问题。关于这项制度的合理性 ,至今仍未在理论上或实践中得到一个统一的认识。学 术界一直围绕着应不应该采用反致形成了尖锐对立的两大派 :赞成派和反对派。长期以来 ,囿于传统观 念认识 ,我国在立法上不承认反致制度 ,这一不合理性日趋明显。借鉴并全面移植反致制度符合国际私 法的价值目标 ,也有利于案件公正、合理的解决。 鉴于此 ,本文试图通过对反致制度的理论分歧作为切入点 ,并结合对该制度的功能体现及发展前景 的考察和展望 ,全面认识反致制度 , 同时论证我国在未来的立法和实践中对反致制度的合理取舍 , 以期 能为该问题的深入探讨和研究起到抛砖引玉之效。 一、关于反致制度的理论分歧 从法国 1878年“福尔果案 ”开始至今 , 国际社会关于反致制度的争论就没有停止过。学术界围绕 着是否应予采用反致制度这一问题 ,基本上形成了尖锐对立的两大派 , 即赞成派和反对派。长期以来 , 两派各持己见 ,莫衷一是。总结起来 ,双方争论的焦点集中表现在以下四个方面 : 第一 ,关于尊重各国主权问题。赞成派认为 ,法院地国根据本国冲突规范的指引去适用外国法 ,应 该把该外国的实体法和冲突法看作是统一的不可分割的整体 ,如果只考虑适用该外国的实体法而不考 虑适用其冲突法 ,就是人为地割裂外国法律 ,是对该外国法律完整性的破坏 ,是不尊重外国立法主权的 体现。但反对派认为 ,法院地国制定冲突规范的目的就是用来指明某涉外民事法律关系应该适用何国 作者简介 :谢晓彬 ,宁波大学法学院副教授 ,硕士生导师。 186 政 法 论 坛 2008年 法律作准据法 , 以便具体确定该涉外民事关系当事人各自的权利义务关系 ,如果接受反致 ,放弃依本国 冲突规范指定的该外国实体法的适用 ,转而依该外国的冲突规范的指定重新进行法律选择 ,显然就违背 了法院地国冲突规范的本意 ,有损于法院地国的立法主权 ,实际上放弃了本国处理涉外民事法律关系的 主动性。 第二 ,关于法院判决结果的一致性问题。赞成派认为 ,采用反致可使不同国家的法院在处理同一涉 外民事案件时 ,因适用相同的法律作准据法从而获得相同的判决 ,符合国际私法长期以来一直追求的目 标。而反对派认为 ,在有关各国都接受反致的前提下 ,不一定能实现判决结果的一致性目的 ,反而会出 现各方冲突法相互指定 ,导致无休止的恶性循环。比如 , 甲乙两国都接受反致, 甲国在处理某涉外民事 案件时 ,根据本国冲突规范的指引应适用乙国法 ,再依据乙国冲突规范的指引应适用甲国法 ,如此下去 就会出现相互指定、循环不已的情形。即使停止相互指引 , 甲国适用了自己的实体法处理案件,其结果 未必就会同乙国审理该案的结果相同。因为乙国在审理同一涉外民事案件时 ,根据其冲突规范指引适 用甲国法 , 甲国冲突规范又反致乙国法时, 乙国法院同样也会适用自己的实体法处理该案件。这样对同 一案件适用不同的实体法加以处理 ,其结果显然不可能完全一致。 第三 ,关于扩大本国法适用范围问题。赞成派认为 ,就广义反致的几种类型来看 ,除了转致会导致 第三国实体法