4冲突法总论.ppt

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * 本章知识结构与重点、考点 法则区别说之前 传统理论 学说史 现代理论 当代理论 1、学说（时间、人物、背景、内容、评价） 2、美国冲突法革命的影响 3、法律关系本座说与最密切联系说 * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * 比尔理论——传统国际私法中一个不可忽略的学说 人物：约瑟夫·H·比尔，哈佛大学法学院教授，1934年美国《第一次冲突法重述》的报告人。 内容： （1）继受了英国的既得权说作为《重述》的基础。 （2）在如何选法上，认为最后行为地是权利被赋予的地方，应适用该地的法律。即“最后行为理论。” 评价： “比尔的理论在根本上没有偏离传统国际私法方法。他虽然依据的是既得权理论，但并没有因此和欧洲大陆的理论割裂开来……的确，比尔理论建构和寻求法律关系‘本座’的思考方式是一致的，很具有萨维尼风格。 ……尽管比尔声称其理论源于普通法，但它教条式的主张反而和普通法的实用主义精神更加疏远，而和民法法系的思想更加接近。” ——荣格（Juenger） “说实话，比尔理论远没有萨氏理论高明。它赖以生存的土壤是不讲究法律体系与法律关系分类的普通法。比尔理论的规则倾向及浓厚的大陆法味道已经远离了普通法传统，注定日后要受到它赖以存身的普通法传统的批驳。实际上，比尔确实是让传统的国际私法止步于顶峰的那个人。对比尔的批判拉开美国冲突法革命的序幕，现代国际私法曲目上演了。” 二、现代冲突法理论 （一）本地法说（the Doctrine of Local Law） 1、时间：20世纪30、40年代（1942年的《冲突法的逻辑与法律基础》） 2、人物：库克（Cook） 3、内容： （1）法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。 （2）在某些情况下，法院可以考虑外国法（与本国法相同或者相近），但只能是将外国法规范并入自己的法律规范予以适用。法院执行的是本地法创设的权利，而不是外国法创设的权利。 评价： 1、仍然陷入解决国家主权与适用外国法这对矛盾的陷阱之中。主张法院只是把外国法纳入本国法来适用，实际上是自欺欺人。 2、很强的适用法院地法的倾向，保守主义。 3、批驳了既得权说，为现代国际私法理论的破土而出铺平道路。（欲立先破） 4、现实主义的出发点，值得肯定。 （二）结果选择说 Result Selecting Principles 1、人物：卡弗斯（David Cavers），极富创造力 2、代表作 《法律选择问题评论》1933 《法律选择程序》1965 3、内容： （1）认为传统国际私法只进行单纯的“立法管辖权选择”，即只是在选择某个州或者某个国家的法域，选择的是地理空间 （space），而不关心所选择法律的内容和案件审理的公正性。 （2）认为法官应当分析案件事实，比较有关法律适用的结果，衡量这种结果是否公正，是否符合社会政策。并总结七条“优先选择原则”。 以“结果选择”代替“管辖权选择” 4、评价： 意义： （1） 指出传统规则的僵化与盲目，追求结果公正。 （2）提出了法律选择的优先原则，为法官进行法律选择提供了指导。 缺陷： （1）何谓结果公正？没有统一的标准。 （2）缺乏可操作性，为法官办案增加了难度。 对卡弗斯结果选择说的总体评价 “从机械的立法管辖权规则一端走到全部依赖法官自由裁量的另一个极端。只可以说，它为未来的理论发展指明了方向，其本身却不是真正意义上的法律选择方法。” ——宋晓《当代国际私法的实体取向》 （三）政府利益分析说the Doctrine of Governmental Interests Analysis 1、人物：柯里 2、代表作：1963年《冲突法论文选集》 极端抵制法律选择规则 —“法律选择规则是法律世界的怪物，从不告诉我们结果将是什麽，只告诉我们到哪儿去寻找结果。” —“法律选择规则是空洞的没有血性的东西。” —“没有法律选择规则，我们会更好。” 3、背景： （1）美国现实