普遍性侵权、机会主义和侵权现象地法律控制.docVIP

实用标准文案 精彩文档 普遍性侵权、机会主义与侵权现象的法律控制 ——对传统侵权法的反思 许明月 西南政法大学 教授 　　关键词: 普遍性侵权/侵权分配/救济分配/机会主义/赔偿实际损失原则 /法律控制 　　内容提要: 传统侵权法从补偿受害人损失的基本功能定位出发,确立了赔偿受害人实际损失的原则。在现代社会中,由于普遍性侵权的大量存在,按照这一原则确立的侵权制度可能被侵权人用来谋求巨大的利益。由此形成的侵权制度在某些场合不仅不能有效地抑制侵权,而且还可能产生激励侵权的效果。这是因为侵权救济中存在着各种机会因素及其被侵权人利用的可能性。为防止普遍性侵权现象的泛滥,应当从宏观控制的角度出发,建立作为社会控制对策的综合侵权控制法律机制。 　　传统侵权损害赔偿制度主要体现了侵权法的补偿功能,各国侵权法一般都维持了这样一个基本规则:要求侵权人赔偿受害人因侵权行为而受到的实际利益损失。①然而在现代社会,这种侵权赔偿原则至少在相当数量的侵权案件中是不利于被害人而有利于侵权人的。考虑到现代社会中普遍性侵权的大量存在以及普遍性侵权中存在的机会主义因素,从宏观的社会控制角度来看,这种规则在很多情况下会产生激励而非抑制侵权的效果。 　　一、侵权分配、救济分配、赔偿实际损失原则及其效用 　　从理论上说,侵权行为的发生必然会引起当事人之间的利益②变化。这种变化通常表现为当事人之间非基于双方自愿的利益或损失的不适当分配。就侵权行为的客观效果来说,侵权人之所以成为侵权人,是因为利益或损失因侵权行为产生了有利于他的分配;同样,受害人之所以成为受害人,是因为利益或损失因侵权行为产生了不利于他的分配。而且侵权的分配结果是强制性的,不管当事人是否愿意,一旦侵权发生,就会在当事人之间形成一种新的利益格局。 　　因侵权产生的分配通常可能是一种利益不适当的分配(如利益的转移),也可能表现为损失的不适当分担。例如,甲驾车因刹车失灵,冲向乙的耕牛,导致耕牛死亡。就这一侵权行为的分配结果来说,乙的耕牛死亡,甲并没有获得利益,但是侵权的后果是:甲的境况没有发生改变,而乙因为失去了耕牛变得更穷了。侵权将损失置于乙的身上,这种分配是不利于乙而有利于甲的分配。对于过失侵权来说,通常产生的结果都是损失有利于一方的不适当分担。 　　而侵权赔偿,实质上则是对侵权行为产生的分配结果进行再次分配或矫正。为了便于表述,本文对于侵权产生的强制性分配称为侵权分配,而将救济实现的矫正性分配称为救济分配。 　　如前所述,从分配的对象来看,侵权可能有两种形态:利益分配的侵权与损失分担的侵权。损失分担的侵权通常不会产生使侵权人获利的情况(过失侵权大多如此)。因此,传统侵权法对于侵权分配的矫正就是在救济分配中确立赔偿实际损失原则。就损失分担的侵权来说,侵权分配结果是受害人承担损失,救济分配结果则是使侵权人承担损失,因此,只要救济能够实现,对侵权人总是不利的。而就利益分配的侵权来说,侵权分配的结果是:侵权人获得利益,受害人发生损失。但是侵权人获得的利益,是否完全等同于受害人所受到的损失,可能是存在疑问的。在利益分配性侵权中,侵权分配与救济分配可能产生以下三种不同的结果:(1)侵权人侵权收益小于受害人所受的损失,按照赔偿实际损失的原则,受害人将得到完全恢复,而侵权人将承担大于其获得利益的损失;(2)侵权人侵权收益大于受害人损失,按赔偿实际损失原则,受害人利益得到恢复,侵权人赔偿受害人实际损失之后,仍将获利;(3)侵权人侵权收益等于受害人损失,救济分配按照赔偿实际损失原则,受害人利益将得到恢复,侵权人没有获得利益,也没有发生损失。 　　由此可见,赔偿实际损失原则适用于损失分担的侵权时,只要救济能够实现,对侵权人总是不利的。因此,赔偿实际损失原则对于防范损失分担的侵权(一般为过失侵权),通常是有效的。对于利益分配侵权,赔偿实际损失原则发挥的作用可分为以下三种情况:第一,在侵权人获利小于受害人损失的情况下,赔偿实际损失原则对于侵权人是不利的,因而可以有效地防范侵权;第二,在侵权人获利大于受害人损失的情况下,由于侵权人仍然会获得利益,赔偿实际损失原则将会激励侵权人侵权;第三,在侵权人获利等于受害人损失的情况下,赔偿实际损失原则对侵权行为将不能起到激励作用,但也不会有效地防范侵权行为的发生。 　　值得注意的是,以上结果是以救济能够实现预期目标为前提的。如果救济不能实现预期目标,最终的结果也将迥然不同。 　　二、侵权救济中的机会因素 　　如前所述,在侵权分配产生的结果是侵权人获得利益小于受害人的损失的情况下,赔偿实际损失原则对于侵权行为的防范是有效的,但是这里的前提是,受害人的救济是能够严格实现的。立法者是在这种严格实现的假设前提下制定法律的,但是现实的情况可能并非如此,大部分侵权责任实际上并没有像立法者所预期的那样被