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第九专题 第二讲 立法 一、立法的概念 所谓立法是指，由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。 （一）立法是由特定的主体进行的活动。 根据三权分立的宪政原则，在现代国家中，这一特定主体是指议会，立法是现代立法机构议会的首要职能。然而，进入20世纪以来，行政事务不断复杂化、专门化和技术化，西方各国开始从法治国家向行政国家的转型，立法为议会所专有的观念受到挑战，行政立法成为一种普遍的现象，它在数量上远远超过了人民代表机关在行政事务上方面的立法。 （二）立法是依据一定职权、一定程序和运用一定技术制定、认可、修改和补充法的活动。 1、依据一定职权。 有权立法的主体不能随便立法，而要依据一定职权立法：就自己享有的特定级别或者层次的立法权立法，例如，只享有地方立法权的主体，便不能行使国家立法权；就自己享有的特定种类的立法权立法，例如只享有行政立法权的主体，便不能行使议会的立法权；就自己有权采取的特定法的形式立法，例如，只能制定行政法规的主体，就不能制定基本法律；就自己所行使的立法权的完整性、独立性立法，例如只能就制定某种法行使提案权的主体，便不能就制定该种法行使审议权、表决权和公布权；就自己所能调整和应当调整的事项立法，例如只能就一般事项立法的主体，就不能就重大事项立法。 2、依据一定程序。 现代立法一般经过立法准备，由法案到法和立法完善的阶段。其中由法案到法的阶段，一般都经过法案提出、审议、表决和法的公布等程序。 3、运用一定技术。 立法是一门科学，所谓立法技术就是创制法律文本的技术。无论是政府体制还是规则的等级体系，还是文意都要求立法必须遵循一定的技术，否则所制定出来的法律将会漏洞百出。 4、制定、认可、修改、补充和废止法的活动。 立法的方式多种多样，包括制定法律、认可法律、修改法律、补充法律以及废止法律等一系列活动。所谓制定法律，通常是指立法机关所进行的直接立法活动，如全国人大常委会制定法律，国务院制定行政法规，地方立法机关制定地方性法规。所谓认可法律，是指立法机关所进行的旨在赋予某些习惯、判例、法理、国际条约以法的效力的活动。所谓修改、补充和废止法的活动是指，立法机关变更现行法律的活动。 （三）立法的结果是成文法。 立法不仅是一项活动和一种过程，立法还体现为一定的结果——成文法。在法理学中，成文法是一个与判例法相对的概念，它是一种“制定”法，源于立法者颁布的既定法典。这些已经颁布的成文法创制出的法律规范或原则，成为指导或支配今后执法或司法的准绳。中国是一个非常讲究成文法或法典化传统的大陆法国家，虽然在某种程度上也承认和存在判例，但并非法律的基本形式，只不过是成文法的补充和解释。判例法指一种“实定”法，它源于法院的具体审判案例，由此提炼、归纳或总结出法律规范或原则并根据“遵从先例”原则，适用于今后类似案件的审理。从“判例法”的形成来看，包含了司法与立法两个环节的重合，在这一过程中，法院或法官不仅仅是一般意义上的法律执行者，他们通过对案件的审判成为新的法律的发现者。 可见，成文法与立法理性密切相关，而判例法与司法理性密切相关，判例法与成文法代表着不同的治理模式。 补充：另一种立法的概念 1、卢梭关于立法的论述 关于立法，卢梭在《社会契约论》中说过一句有点耸人听闻的话，“要为人类制定法律，简直是需要神明”。在谈到治国者和立法者关系的时候，他说，前者只不过是遵循着后者所规划的模型而已。一个是发明的工程师，另一个则不过是安装机器和开动机器的工匠。就像孟德斯鸠说的，“社会诞生时是共和国的首领在创设制度，此后便是由制度来塑造共和国的首领了。” 我们在卢梭那里看到一种和我们前面讲到的完全不同的立法概念，在他那里所谓立法乃是一件与政治国家创建密切相关的事务。“立法者在一切方面都是国家中的一个非凡人物。如果说由于他的天才而应该如此的话，那么由于他的职务他也同样应该如此。这一职务绝不是行政，也绝不是主权。这一职务缔造了共和国，但又绝不在共和国的组织之内；它是一种独特的、超然的职能，与人间世界毫无共同之处；因为号令人的人如果不应该号令法律的话，那么号令法律的人也就更不应该号令人；否则，他的法律受到他的感情所支配，便只能经常的贯彻他自己的不公正，而他个人的意见之损害他自己的事业的神圣性，也就只能是永远不可避免。” 2、卢梭的立法是创建政体 在此，卢梭所说的立法并不是law-making，而是古典意义上的立法，即建立政治共同体，它不是假定政体建立之后如何完善立法技术，通过立法来平衡个中社会利益，而是思考如何通过法律来创建政体。形象地说，立法就是在构筑城邦的围墙，当涉及那些与城墙之坚固有关的事项时，城邦必须求助于立法者。古代雅典的索伦、斯巴达的吕库布，罗马共和国的创建者罗慕洛，美国的国父以及新中国的奠基者都是