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权威解读北京关于审理劳动争议案件的26条指导意见 《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员 会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的起草说明 《北京市髙级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员 会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（详见：快 讯：关于审理劳动争议案件的26条指导意见（2017. 4. 24, 北京））共涉及26个问题，重点条款如下。 第1条涉及法院与行政部门的工作衔接、民事审判规范 的配套； 第5条涉及对用人单位调整劳动者岗位的审查处理； 第9条涉及“劳动合同确实无法继续履行”在实践中的 把握； 第10条涉及社会保险缴纳记录能否证明劳动关系的问 题及相应处理； 第11条涉及试用期间解除劳动合同的把握尺度； 第12条涉及实践中对劳动合同订立时所依据的客观情 况发生重大变化的把握原则； 第13条解决劳动者发生严重违反劳动纪律或职业道德 的行为，用人单位能否解除劳动合同的问题，突出强调劳动 者应遵守劳动纪律和职业道德，给予用人单位单方解除劳动 合同的权利； 第18条涉及劳动者享受带薪年休假的基本把握尺度； 第21条涉及工资标准计算基数如何确定； 第22条涉及劳动者加班费计算基数如何确定； 第25条涉及劳动者要求用人单位不缴纳社会保险的后 果，具有很强的引导性，在双方协议的效力与劳动最低保障 的保护上作出了选择后者的衡量。 现逐条做简要说明如下 第一组第1条、第2条、第3条、第4条是与劳动关系 确认相关联问题。 第1条，从民事审判（劳动争议审判）的角度，起到衔 接《工伤保险条例》与《最高人民法院关于审理工伤保险行 政案件若干问题的规定》法释［2014J9号的作用。明确关于 承担工伤保险责任单位所涉及的问题。 第2条，与第1条配合适用，区分受转包（违法分包） 方或挂靠方是否有用工主体资格。有用工主体资格的不适用 最高人民法院法释［2014J9号规定，应直接适用《工伤保险 条例》的规定。 第3条，因农民专业合作社具备用人主体资格，农民专 业合作社与内部社员也可以是雇员关系，特定情况下可以形 成劳动关系。 第4条，规范了在当事人之间不存在劳动关系的情况下 应适用裁定还是判决的处理。以往，在仲裁裁决当事人之间 不存在劳动关系的情况下，当事人以双方存在劳动关系为由 提起诉讼，经法院审查发现双方之间虽然不存在劳动关系， 但是存在劳务关系或其他法律关系的，裁定驳回起诉。现《解 答》明确只要符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定， 应予受理，并通过判决驳回当事人的诉讼请求。若法院经释 明后当事人变更诉讼请求的，还应当继续审理。 第二组第5条、第6条、第7条是工作岗位及工作地点 涉及的问题 第5条，用人单位调整劳动者工作岗位的，需分情形处 理。原则是劳动者工作岗位不得随意变更，要保持一贯性、 预期性；鼓励约定岗位，明确约定如何变动岗位。同时要求 调岗应当合理，即必须要审查调岗的必要性、正当性、可行 性。 第6条，解决约定工作地点是“全国”、“北京”等宽 泛地点约定情况下工作地点确定问题。基本考虑是，要求劳 动者对其工作地点变更是可以预见的，而不能是突发的和重 大的变故。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还 应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施。 第7条，解决劳动者已经按变更后的工作地点实际履行 合同，又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的情 形。就此适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法 律若干问题的解释（四）》的相关规定。 第三组第8条、第9条、第10条是劳动合同无法履行 涉及的问题 第8条，明确用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动 者要求继续履行劳动合同的，原则上应当判令继续履行。同 时，明确仲裁与诉讼在处理上的共同处与区别。 第9条，是通过列举基本情况对第8条“劳动合同确实 无法继续履行”的说明。第一款中情形（1）、 （2）属于仲 裁、法院主动审查适用，其余各项均应以用人单位提出劳动 合同已经不能继续履行的具体事由为前提，用人单位应就此 承担证明责任。仅是存在劳动者原岗位已被他人替代事实 的，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。 第10条，规定不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳 动者与新单位形成劳动关系的依据，也是对第9条情形（5） “劳动者已入职新单位的”的深入说明。但在判决中也不迳 行认定劳动者与新单位的劳动关系。 第四组第11条、第12条、第13条、第14条劳动合同 解除涉及的问题 第11条，用人单位在试用期间解除劳动合同的，一方 面要求用人单位应履行相应职责，并要证明录用时明确告知 录用的条件是什么以及试用期间不符合录用条件的情况;另 一方面应适当放宽审查标准，特别是不以发生严重过失为条 件。 第12条，说明并列举了《劳动合同法》第四十条第三 项规定的“劳动合同订立时所依据的