论商品房所在楼宇的屋面使用权归属-金华市律师协会.doc

PAGE PAGE 1 论商品房屋面使用权之归属 .陈运俊. [内容提要：商品房屋面使用权，涉及经济和生活利益，就其归属问题，虽见有不少论述，但总觉不足服人。 本文从法律、法理和实践、历史沿革等多角度，对商品房屋面使用权有无法定归业主共有，以及能否法定归业主共有进行比较系统的论述，阐明商品房屋面使用权没有法定归业主共有，也不能法定归业主共有，如果法定归业主共有，不但与法相悖，与理相违，而且缺乏公平正义，脱离客观实际，从而明确：商品房屋面使用权归开发商，开发商可以在商品房买卖过程中作出处置。] 房地产开发商将其开发建设的房屋，向社会销售并转移房屋所有权于买受人，由买受人支付价款的活动，就是商品房买卖活动。有人认为，商品房屋面使用权当然归业主共有；也有人认为，商品房屋面归业主共有，但商品房屋面使用权可因商品房买卖合同约定归开发商处置。笔者对此不敢苟同。特撰本文，就商品房屋面使用权的归属进行论述。 一、 在我国，商品房开发和买卖始于上世纪九十年代。在此之前，我国虽有房屋买卖，但没有商品房买卖。商品房的存在基础，是国有土地使用权，没有国有土地使用权出让和转让，就没有商品房。1990年5月19日，《中华人民共和国国有土地使用权出让和转让暂行条例》颁布施行，我国开始了国有土地使用权出让和转让，商品房开发和买卖得以生存和发展。 自有商品房买卖以来，商品房屋面使用权的归属，一直由开发商在商品房买卖合同中作出约定。到了2000年9月13日，国家建设部和国家工商行政管理局联合印发了一个《商品房买卖合同示范文本》，这个示范文本是政府任意性规范，它将商品房屋面使用权归属列入合同约定条款。文本第18条是双方约定事项，列明商品房屋面使用权、外墙面使用权由合同约定。2001年4月4日，国家建设部《商品房销售管理办法》出台，它是国家部颁规章，属强制性规范，对商品房屋面使用权没有明定归属，但其第十六条规定的商品房买卖合同“应当明确的主要内容”，与《商品房买卖合同示范文本》涵盖的内容基本相同。《商品房买卖合同示范文本》作为标准文本，在全国普遍使用至今，在合同中约定商品房屋面使用权归属的做法，已成全国通例。实践中，有约定归业主共有的，有约定归出卖人（尔后再由出卖人处分）的，有约定归某特定买受人的，等等。 开发商普遍认为：在商品房买卖合同中约定屋面使用权归属，合情合理合法。许多商品房买受人认为，屋面使用权应归业主共有，那些不归业主共有的“约定”，是霸王条款。学术界有主张由商品房买卖合同约定的，也有主张只能归业主共有的。在法院司法审判中，对不归业主共有的约定，有判决支持的，也有判决不支持的。因此，深入研究商品房屋面使用权的归属，有积极的理论意义和实践意义。 二、 那么，主张“商品房屋面使用权归业主共有”，基于什么归属依据呢？笔者综合其依据，他们主要有以下两大归属依据： 一、业主共有屋面使用权是法定的，即有法权授予依据。 其法权授予依据是《城市房地产管理法》第三十一条、第四十一条规定，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定，《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条、第七十三条规定。 1、《城市房地产管理法》第三十一条规定：“房地产转让、抵押时，房地产的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”第四十一条规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定：“地上建筑物、其他附着物的所有权人或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。上述规定是“房转地随”，开发商出卖商品房的同时 ，已将房屋所有权和土地使用权全部转让，开发商不再享有任何权利，由此可知，屋面使用权已法定归业主共有。 2．《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”第七十二条规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”因此，业主对专有部分享有所有权，对专有部分以外部分享有共有权。该法第七十三条规定：“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”而商品房屋面是其“公共场所、公用设施”，依法“属于业主共有。”因此，《物权法》已将屋面使用权规定为业主共有。 二、业主共有屋面使用权是正义的、恰当的，即有法权基础依据。 其法权基础依据，主要有以下两点： 1、从房屋的内在组成结构上看，凡是房屋，就应该有屋面，世界上不存在没有屋面的房屋，屋面是每幢房屋不可分割的组成部分。业主购买的商品房是完整的房屋，当然包括