涉外合同中的漏同与避免.doc

PAGE 1 PAGE 5 涉外合同管理全过程中的漏洞与避免 涉外经济合同谈判中的漏洞与避免 涉外经济合同谈判是签订合同的必经程序，成功的谈判对涉外经济合同的签订和顺利履行都起到重要作用。在实践中，常常因谈判过程中的漏洞，致使合同无法签订成功和顺利履行。如何避免这些漏洞，同时又满足合同双方的利益和法律规定呢？根据多年来的经验和对大量案例的分析，我们总结了以下几点： 由于一方保密意识不强，致使另一方免费获得技术秘密。1991年4月，江苏新阳科研所诉英国威特公司技术秘密案就是一例，由于我方在未对技术保密事项作详细规定的情况下，就将技术核心资料提供给投资方英国威特公司，结果英方不仅中断了协议，而且窃取技术并制造出产品在国际市场销售（包括中国）。解决这一漏洞的方法就是，订约前签订独立的保密协议，其中就磋商阶段和谈判过程中，一方从另一方取得的情报、资料、技术信息等既定保密义务，如有违反，泄露方应承担经济赔偿的责任。在签订保密协议时，应注意两点：（1）、保密范围应规定具体一些，以便在发生纠纷时分清是非；（2）、保密期限问题。保密期限一般应是自双方正式达成协议时起到有关技术合同签订并且生效时止。因为届时关于技术保密事项将由技术合同加以全面规定，保密协议也就失去了其应有的作用。不过，一律采取这种规定有时对义务方不太合理。因为双方当事人也可能最终未达成技术合同，按规定义务人就会承担永久的保密义务。因此保密协议最好做一例外规定，即当事人不能达成技术合同时，保密期限限定为若干时间（3—5年）。此外，还应注意先前订立的保密协议，不能代替技术合同保密条款，因为二者的保密范围是不一样的。 2、未对对方的资信情况或履约能力进行调查而签约，致使自已利益受损。1987年2月沈阳光大制造厂诉香港华源公司合同纠纷案就是由于未对华源公司进行资信调查，盲目签约并履行，结果被骗取100万元人民币的药材。实际上香港华源公司是一个二人组成的无限公司。 某商业局（甲方）诉香港某承建有限公司索赔案就是因未对对方履行能力调查，盲目签约，致使合同无法履行，最终造成损失。实际上该公司注册资金只有3000元港币，但要履行的合同是130万元。 上述二例都是由于在谈判前未对对方的资信情况和对方当地有关法律规定进行详细调查情况下，就盲目签约，造成利益受损。签订涉外经济合同前，对于外国的企业和其他经济组织的法人资格与行为能力，必须进行严格的资信调查。一般来说，外国企业和其他经济组织即使具备了法人资格也未必一定有签订、履行经济合同的权利能力和行为能力，而且外国企业分类很多，种类不同，所能承担的责任义务也不同，签约和履约的能力也就不同。因此对对方的调查了解是十分必要的。一般可以通过以下六种途径对外商进行资信调查：（1）通过我国外资机构或专业公司进行调查；（2）通过我国有涉外业务的银行，尤其是中国银行，进行咨询调查；（3）通过我国驻外办事机构进行调查；（4）通过民间组织或友好人士调查；（5）通过国内外专业咨询公司、服务机构进行调查；（6）在洽谈过程中实地考查。主要调查内容有：A基本情况住址、法定代理人、电传、银行帐号和企业性质；B政治关系、社会地位。C注册资本及财务状况；D商业信誉和经营作风、商业道德；E让外方提供有关证书。 3、要约与承诺中的漏洞。主要有以下三个方面：(1)对方已承诺，要约人不能再变更要约；（2）口头承诺在不同国家具有不同效力；（3）要约人必须受自己要约的约束。按照《联合国国际货物销售公约》的定义，向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议，如果十分明确，并表明发价人在得到接受时承诺约束的意旨，即构成要约。可见要约应具备下述条件：须以订立合同为目的的建议；须向特定人发出，表明一经对方承诺即受构成的意思；须具有确定的内容。要约一经对方承诺确认，合同即告成立，无须再征求要约人的意见。这各意思表示有两种方法：一种是直接法。即在要约函电上注明要约或实盘；一种是间接式，即虽无上述文字，但其内容表明要约人有受约束的意思，这种意思是依据要约的内容以一般的贸易常识或惯例中自然推出来的结论。因为这种表示具有间接的特点，所以受要约人对要约的内容必须仔细地加以审查，以确定其是否具有“受约束的意思”。1992年7月我国某公司向菲律宾某公司发电传“以每吨800美元CIF菲律宾港口的价格出售某种货物300吨，7月25日前承诺有效”。后经双方协商，我方同意增加至500吨，价格780美元每吨，并通知对方：“此为我方最后出价，8月10日前承诺有效”。菲方于8月8前承诺。但此时世界市场价格上涨。因而我方复电“仍以800美元/吨出售，望贵方理解”。菲方坚持以780美元/吨执行合同。最终以我方赔偿对方2万美元结束，该案例就是因为我方在对方承诺后，又变更要约，属于违约行为。 19