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PAGE PAGE 26 试 论 隐 名 合 伙 2008级法学专业研究生班 翟叶新 目 次 一、隐名合伙概述 （一）隐名合伙的概念、起源和国外有关立法概况 （二）隐名合伙的特征 二、隐名合伙双方权利和义务 （一）隐名合伙人的主要权利和义务 （二）出名营业人的主要权利和义务 三、隐名合伙与普通合伙、消费借贷合同、有限合伙（两合公司）的比较 （一）隐名合伙与普通合伙的比较 （二）隐名合伙与消费借贷合同的比较 （三）隐名合伙与两合公司的比较 四、我国现行法律规定及其分析 五、我国建立隐名合伙制度的必要性 内容提要：合伙作为一种经营方式是与商品经济关系同步发展的。在法人制度形成以前，合伙是自然人在商品经济关系中唯一的联合形式。因此，合伙关系在很久以前就已经纳入到民法的调整范围，如早在一千多年前，罗马法对合伙就有极为详尽的规定。合伙有两种形式，一种是普通合伙，就是全体合伙人共同出资、共同经营、共享利润和共负亏损，全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任的合伙。我国民法通则规定的个人合伙和《合伙企业法》规定的合伙企业，多属于普通合伙。另外一种是特殊合伙，既部分成员不参加经营并且对合伙债务负有限责任的合伙。特殊合伙主要包括两种；一为有限合伙，二为隐名合伙。我国《民法通则》在第二章第五节以六个条文专节规定了个人一般合伙，第三章第四节以一个条文规定了企、事业单位之间的合伙（称为“联营”），修改后的《合伙企业法》在第三章规定了有限合伙，但是，对于隐名合伙，我国法律没有作出规定。实际上，隐名合伙关系在我国现实生活中是大量存在的,隐名合伙具有不同于有限合伙的优势和特色，同时隐名合伙人的隐名性也符合部分国人不愿露富的传统文化心理，但隐名合伙也潜藏着一定的投资风险。因此，我国有必要在立法中明确隐名合伙制度，以适应我国经济生活的客观需要。本文就隐名合伙问题谈点粗浅看法。 关 键 词：隐名合伙 制度 必要性 以下正文： 一、隐名合伙概述 （一）隐名合伙的概念、起源和国外立法概况 所谓隐名合伙，是指这样一种契约，即是指当事人双方约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合同 欧阳经字：《民法债编各论》，（台），汉林出版社，1978 欧阳经字：《民法债编各论》，（台），汉林出版社，1978年版第274页。 隐名合伙合同的当事人包括隐名合伙人和出名营业人双方。其中，不参加经营，不承担无限责任的出资人称为隐名合伙人，公开经营、生产的一方称为出名营业人。各方当事人的人数，可以各为一人，也可以一方或双方均为多数人。但就一个隐名合伙合同而言，一方为多数人的，须该多数人一方与另一方订立合同，若为多数人的隐名合伙人或出名营业人各自与对方订立合同，则成立并存的多个隐名合伙合同，而非成立一个隐名合伙合同。 隐名合伙实际上是有企业经营才能的人和有资本的人的一种合伙方式。它最早起源于中世纪意大利商港所遵循的“康曼达（Commenda）”契约。由于当时的教会禁止人们放债生息，所以有的出资人为了避免以利息的形式取得收益，同时也是为了使经营的风险仅限于特定财产，便采取了“康曼达”这种形式与航海人（商人）合作。一方合伙人提供资金但呆在家里；另一方合伙人从事航行。作为完成艰难而危险的航行的报酬，从事航行的合伙人通常获得四分之一的利润 伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社，1992年版第429 伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社，1992年版第429页。 马强：《合伙法律制度研究》，人民法院出版社，2000年版第20页。 由于各国的经济基础、法律传统等因素的不同，即使是同一法系的不同国家之间，在有关合伙立法的法例设计上也有许多差异。在大陆法系，一般将合伙划分为民事合伙与商事合伙两大类。其划分标准主要是合伙目的。作为商事合伙，合伙目的必须是从事某种程度或规模的商业活动，即从事商行为，否则，属于民事合伙。商事合伙的形式主要为无限公司，更广泛还可以包含两合公司甚至股份两合公司。 江平、龙卫球:《合伙的多种形式和合伙立法》。采取民商分立的大陆法系国家一般由民法典从契约的角度规范民事合伙，而商事合伙则是由商法典从主体或企业的角度加以规范。在商法没有特别规定的情况下，民法中关于合伙的规定同样适用于商事合伙。相应的，对于隐名合伙，有的国家规定在商法典之中，有些国家则放进民法典。 江平、龙卫球:《合伙的多种形式和合伙立法》。 对于隐名合伙，在德国、法国、日本及我国台湾地区等不少国家和地区民法或商法中都有规定。最早规定隐名合伙的是1897年的《德国商法典》，该法典规定了无限公司(普通的商事合伙)、两合公司(有限合伙)和隐名合伙，认为隐名合伙是企业组织形态之一，并将其规定于各种公司之末，确认为公司的范畴。《德国商法典》在第二编第三章(第230条—237条)