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外资并购律师实务 操作指引 （草案） 浙江省律师协会涉外和WTO业务委员会 2007年1月  目 录 总则 本指引的编制目的 在使用本指引中应注意的问题 外资并购概念与范围 外资并购的概念 外资并购的范围 外资并购结构设计 并购项目总体结构设计应考虑的因素 收购方与出售方 外商投资产业指导 资产收购与股权收购 上市公司与非上市公司 国有资产监督管理 转让限制 支付方式 协议收购与竞价收购 税收政策 资产评估 政府监管 外资并购流程管理 外资并购流程图 意向书、独家谈判协议、保密协议 尽职调查 进行谈判、制定策略 制作文件并签署 审批 交割 外资并购文本制作 并购协议的主要条款 陈述 保证 交割前保证事项 先决条件 补偿保证 其他需要注意的问题 外资并购上市公司 风险提示 并购各方的内部审批 合同版本 律师的保密义务 签订法律事务委托合同时应注意事项  第一章 总则 第一条 本指引的编制目的 本指引由浙江省律师协会涉外和WTO专业委员会编制。编制本指引旨在为正在从事或有志于从事外资并购业务的律师在程序和实体上提供一个基本的工作思路和参考意见。 外资并购的特性决定了交易主体一方是涉外主体，而另一方是国内主体。由于观念、文化、法律、习惯等方面的差异，外资并购的全过程可能是一个双方在多方面不断碰撞和妥协的一个过程。然而，由于历史的原因，毋庸置疑，西方法律在并购方面具有更多的成熟经验，在外资并购领域也更加具有优势，这导致了目前国内流行的外资并购流程和文本制作都沿袭了英美法的一些做法。本指引也是基于目前流行的做法而编制的，包括并购流程和并购协议文本的主要条款等，目的是使得参与外资并购的律师对此有一个正确的认识，从而促进交易的达成。 第二条 在使用本指引时应注意的问题 在使用本指引时必须注意下列问题： 本指引仅仅是律师从事外资并购业务的一份参考资料，不能指望通过本指引解决并购中的全部问题。事实上，本指引没有，也不可能穷尽外资并购的全部流程和条款。 本指引主要从并购方的律师的角度出发而编写。如果读者是目标公司或被收购方的律师，本指引的部分内容就不直接适用，但是可以从中了解并购方律师的考虑要点，相信也同样具有参考价值。 除非特别指明，本指引中所指的目标公司是有限责任公司。并购股份有限公司或上市公司的程序相比较有限责任公司而言要复杂得多，以至于不可能在本指引允许的篇幅中完成说明。因此本指引不直接适用于并购股份有限公司或上市公司。 由于外资并购的协议文本通常由并购方，即外方主导，因此在法律概念上会有一些在中国法上没有规定，但也不禁止的英美法概念。在本指引中就使用了一些这样的概念。 本指引根据指引编制日之前公布的法律、法规、行政规章、政策性文件等的相关规定编制。由于中国的外资政策目前尚处于多变期，读者应注意国家法律法规及行政规章、政策性文件及地方性法规的更新和变化，根据当时的实际情况有选择地参考适用本指引。 编写本指引的委员已尽其努力，追求给阅读本指引的读者和律师尽可能完整和准确的指引。但参加本指引编写的各位委员及其他编写者、参加编写的各位委员和作者所在的各律师事务所、浙江省律师协会涉外和WTO业务委员会及浙江省律师协会并不保证本指引的完整性、准确性及适用性，亦无意引导外资并购的操作者依赖或按本指引的思路进行操作。本指引的阅读者在处理外资并购时应根据外资并购的个案，量体裁衣，自行酌定外资并购的模式、条件和条款等。 本指引不应视为法律意见。阅读者应咨询擅长于外资并购事务的专业律师，征询其意见和建议。 第二章 外资并购概念与范围 第三条 外资并购的概念 根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条的规定，本《操作指引》所指的外资并购是指：外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。 实务中以下几种情况亦视为外资并购，亦适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》： 香港、澳门、台湾的投资者对境内非外商投资企业进行股权并购或资产并购； 特殊目的公司对境内非外商投资企业进行的股权并购或资产并购。特殊目的公司是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。 第四条 外资并购的范围 本条款所指的外资并购的范围是指我国法律允许的外国投资者以股权并购或资产并购的形式，并购我国企业的范围，即合法的目标企业的范围。根据第二条所分析的外资并购概念，外资并购中的目标企业一般