我国风险刑法的建及危险 .docVIP

我国风险刑法的构建及危险 　　传统刑法是以法益侵害和罪责作为归责的基础而建立起自己的体系，从而使刑事责任区别于其他的责任领域。风险刑法的出现，改写了传统刑法体系，与传统刑法的价值体系产生冲突并向传统刑法的基本原则发起挑战。 　　所谓“风险社会”，是指在后工业化时期，随着科学技术的迅猛发展，产生于人类实践活动的各种全球性风险和危机对整个人类生产、生活乃至对人类的生存和发展造成严重威胁，而人类对此又失去掌控的一种状态。 　　风险社会宣告了一个新时代的来临。风险的全新特性表明，传统刑法的“理性范式”已难以控制新型的社会风险，人们不应也不能期望根据惯常的思维和传统的刑法理论来分析和解决现今所面对的风险犯罪问题。为了更严密有效地保护法益，弥补传统刑法在责任追究上的障碍与漏洞，就必须建立一套新的刑法范式以处理风险犯罪问题。在风险社会的逻辑支配下，刑法应从社会安全的角度出发，关注的不能仅仅是实害，还应包括风险，应当确立风险在刑法中的核心地位。 　　风险刑法的构造 　　1.风险刑法保护之法益。保护国家、社会和个人的利益已成为各国刑法的共同目标和基本任务。法益的存在不仅决定了立法上刑罚存在的必要性，而且决定了司法上处刑的合理性，就是说，法益为行为的入罪和处罚提供了基本依据。因此可以说整部刑法就是一部法益保护法。风险刑法虽也强调对法益的保护，但与传统刑法对法益的保护具有不同的特点。风险刑法是以防范风险发生为目的，不在意何种具体法益受到损害，因而不再预设法益的特定内容，不再以具体客体和对象存在为前提，仅仅是以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性界限，并以义务违反取代法益侵害作为处罚的基础。这种方式对传统犯罪的本质进行了重塑，使得法益的侵害退居次席，社会危害的内涵弱化，违法性成为犯罪的本质特征。 　　2.风险刑法之行为要素。风险刑法的立法意旨就是将社会已形成共识的典型的行为视为一种当然可能会造成实害的行为。为了防范实害的发生，就有必要将这些典型行为作为被禁止的行为而直接入罪，也就是通过事前的判断直接将该类行为拟制为风险行为，即行为拟制化。这意味着刑法评价或者非难的对象从行为的结果转为行为本身，即由结果本位转向行为本位，行为不法将作为刑事不法的核心。在风险刑法架构之下，对风险的判断，只要查明符合构成要件行为即可，因为该行为即代表风险的存在。因此，风险刑法所采用的是行为犯的立法模式，即行为本身被加以无价值判断。风险刑法以行为为本位不仅凸显了风险刑法的安全维护功能和风险预防功能，而且将其作为立法的基础也是对传统刑法的一种颠覆。 　　3.风险刑法之主观要素。基于风险的特殊性和复杂性，风险刑法改变了传统刑法的“过错责任原则”，即行为人在主观上必须存在故意或过失心态才追究其刑事责任，无过错就不构成犯罪的做法，以反映认定风险行为的现实需求。因为风险刑法是要解决现代科技高度发展下风险行为的归责问题，由于风险的不可认识性与不可支配性，行为人的主观内容往往缺少社会危害故意，以行为人对结果要有故意或过失的主观归责条件难以成立，事实上也无法查明和认定。因为风险的威胁往往是在不知道确切行为者或威胁发生的原因太过复杂，往往是多种因素交互作用的情况下就突然发生，在这种情况下，如果固守传统刑事责任理论的无罪过即无犯罪的原则，不仅会使行为人逃避惩罚，使法律规定形同虚设，而且也无法防范风险的发生，维护社会安全。因此，风险刑法试图从客观构成要件的类型化，解决行为人的归责问题，以取代行为人主观归责要素的决定作用。 　　4.风险刑法之因果关系。因为风险形成的原因复杂，而且最终的危害结果具有相当长的潜伏期，表现为不连续性和不紧密性，导致风险犯罪的因果关系也具有不确定性，传统的刑法因果关系原理实际很难解决风险犯罪问题。因此，风险刑法不再以因果关系作为规则的客观基础，而是以防范风险为出发点，将风险通过某些特定行为标示出来，并以实施特定行为所产生的象征标示作为刑法发动的条件。在这种情况下，对风险犯的归责，并不需要查明受归责的因与果以及二者间的因果流程，也无须凭借因果关系的联结作为刑法归责的前提，风险行为自身取代因果关系成为归责的联系点。换句话说，判明因果关系对是否归责无实际意义，风险而非因果关系才是归责的基础，因为即使无因果却仍需归责。可见，风险刑法采用的是风险规范化与因果关系的自然主义化并行的方式，使因果关系、罪过与归责正式脱钩，各自独立，从而建立起一个风险———规范———归责的三者联结结构。 　　5.风险刑法之归责原则。风险刑法突破了传统的罪责理论，以刑事政策的考量取代刑法体系自身的判断基准，将罪责功能化，即依照刑法功能建立起自身运作的界线，以预防必要性决定处罚内容，具体地说，风险行为的不法基础是抵触规范，罪责基础是行为人破坏法忠诚的可责意志。在这种情况下，罪责以报应为主转为预防为主，以意志自