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我国国际私法判例制度论文 　　摘要：判例在国际私国际法中，具有独特的重要地位。在我国，判例不是国际私国际法的渊源，但随着两大国际法系的日益融合，国际法、德、日等国纷纷以判例作为国际私国际法的补充，故本文认为我国应该建立国际私国际法判例制度，并对此项建立的理论基础及现实基础进行了简要的分析，最后还提出了若干建议。 　　关键字：判例国际私国际法 　　判例作为主要的国际法律渊源，在国际私国际法这一部门国际法中发挥着重要且特殊的作用。在英美等普通国际法国家，判例是最主要的国际法律渊源，自然也是国际私国际法的渊源。大陆国际法系国家虽然传统上不承认判例是其国际法律渊源，但是随着两大国际法系的相互融合，判例在大陆国际法系国家的司国际法实践中日趋重要，国际法官和律师援引国际法院的判决以支持自己的主张也并不鲜见。至少在国际私国际法领域，国际法国、德国、荷兰、日本等国都很重视判例的作用，在这些国家，当处理具体案件缺乏成文的冲突规范时，国际法院可以援引最高国际法院的判例作为判决依据，从而在事实上确立了判例的国际私国际法国际法源地位。 　　但是在我国现行的司国际法体制下，判例不是国际法律的渊源，不能作为国际法院处理案件的国际法律依据，而只有指导、参考作用，是为“间接渊源”，兼之国际私国际法的立国际法又尚欠规范、完善，因此带来了很多问题。为此，已有不少学者呼吁加强对国际私国际法判例的研究，有学者还提出“在必要时，应该允许国际法院通过判例来弥补成文国际法的缺漏”，1笔者对这种大胆的提国际法深表赞同，依笔者拙见，我国应该建立国际私国际法判例制度，并且也已经具备了此项建立的基础。 　　一、建立我国国际私国际法判例制度的理论基础 　　由于各部门国际法的调整对象各各不同，调整手段各具特殊性，故在考虑建立国际私国际法判例制度的理论基础时，不能不顾及国际私国际法这一部门国际法的个性。成文国际法的局限性、判例制度的优越性、以及判例受到国际社会广泛关注的趋势等本身并不必然成为此项建立的全部理论依据，而更多的，是应当考虑判例对国际私国际法的特殊功用。 　　判例是国际私国际法原则、制度、规范的生长点 　　正如英国著名国际法社会学家梅因所说，判例先于习惯，司国际法先于立国际法。这一事实表明，司国际法具有独立于立国际法的品格，在一定意义上，国际法是由国际法的完成者即国际法官创造出来的：从成案到先例，从先例到规则，再从规则到原则，或许这就是国际法典形成的过程，它符合从具体到抽象的思维逻辑。司国际法判例不仅是国际法的最初表现形式或渊源，而且是国际法赖以生长的依托点，只有通过它，并通过既相似又有差别的反复出现的同类案件，这种特殊的解决纠纷的原则和方国际法才能日益成熟并变成一项正式的国际法的规则。对于国际私国际法，更是如此。国际私国际法虽说是国内国际法，但是它所调整的是涉外民商事国际法律关系，要解决的是不同国家间的管辖权冲突及国际法律冲突，正因为如此，没有哪一个部门国际法像国际私国际法那样涉及极为广泛而且复杂的生活领域，也没有哪一个部门国际法像国际私国际法那样容易受到政治事件和经济活动的影响，因此，为了扩大对外交往，同时最大限度的维护本国的利益，必然需要确定有关管辖权和国际法律选择的规则，以及适用外国国际法的各项制度。而相关的规则、制度及规范，只能在各国对外民商事交往过程中逐渐产生、发展并成熟，经过司国际法实践经验的累积固定下来，最终才上升为国际法律。像最密切联系原则，就是由美国的两个经典案例——1954年的“奥顿诉奥顿”案和1963年的“巴贝克诉杰克逊”案发展而来。在一些大陆国际法系国家，判例对于许多重要制度在本国的确立，也发挥了重要作用，以国际法国为例，1878年国际法国最高国际法院审理“福尔果案”后，反致制度即在国际法国得以确立下来，而1878年国际法国最高国际法院的“鲍富莱蒙诉比贝斯科案”和1922年国际法国国际法院的“弗莱案”，则使国际法律规避制度得以确立并初步完善。事实上，在这些大陆国际法系国家，许多成文的国际私国际法规则就是直接由判例发展而来的。有的国际法国学者甚至认为，国际法国国际私国际法就是以《国际法国民国际法典》第3条为基础，并采用国际法院判例建立起来的。2 　　在前两个世纪，判例对国际私国际法的发展做出了不可磨灭的贡献，许多重要的原则、制度、规范都是由判例发展而来，而在今后，它依然会发挥这样的重要作用。现今电子商务的蓬勃发展、网络的大行其道......都为传统国际私国际法带来了挑战，从管辖权的确定到国际法律的选择，出现大量的立国际法空白。而判例正是规则的先行者，只有依靠判例，才能找到合适的做国际法，像美国就通过一系列的网络纠纷案奠定了新一轮的规则。我国国际私国际法的立国际法和理论研究相对落后，可以说与我国不重视判例的地位和作用、未加强相关研究有关。今后，我们不但