非法搜查罪司法认定中的几问题.docVIP

非法搜查罪 司法认定中的几个问题 （一）“住宅”的认定 从已经发生烟草专卖执法中的非法搜查罪判例来看，非法搜查他人身体的很少见，主要是检查当事人的住宅引发的争议，那么什么是住宅，法律又是如何界定住宅的含义呢。 住宅是公民居住生活的私人空间，是个人生活、休息的场所，被称为“风能进、雨能进、国王不能进”的地方，所以保障公民住宅的安全，是直接关系到公民的人身安全和生活的安宁。 在解释住宅时必须以公民以居住为目的的生活、休息的相对独立、封闭空间，如果以经营为目的的开放性空间则不能定义为住宅，比如个体商店、单位的办公楼、仓库、影剧院等，《刑法》第二百四十五条虽然未规定必须有人居住为构成住宅的要件，但从法律所保护的客体来看，应当作有人居住的理解，至于那些长期不住人的空房、集体仓库等，不经允许擅自进入的，不构成非法搜查罪或者非法侵入住宅罪。还有一种情形，即对白天利用某场所从事商品零售等经营活动，晚上做生活起居之用的，一般认为，行为人如在夜晚或在其他停止营业的时间持续非法侵入该住所的，则可构成非法侵入住宅罪。由于住宅的外形结构不同，进入什么范围才视为非法侵入住宅呢，不可一概而论，应以封闭的空间作为住宅的范围：如独门独院的私有住宅，对其理解时应扩大至整个宅院，几户共有的院子，一般以公民居住的房屋为住宅，而独立的公寓式商品房，一般以各户封闭的居室为住宅。 （二）“检查”与“搜查”的区别 案例：张某在担任某市烟草专卖局管销所副主任兼机动中队中队长期间，进行烟草专卖检查时，８次进入郭某、韩某等多户居民的住宅内，采取“打开大衣柜翻看”、“掀开床单查看床下”、“登上床铺查看顶棚”等手段查找卷烟，没有找到卷烟则离开住宅，找到卷烟则予以登记保存。后张某被举报，当地检察院以非法搜查罪对张某进行立案侦查。 对张某的行为是否构成非法搜查罪，存在以下两种不同意见。第一种意见认为，张某的行为不构成非法搜查罪。我国烟草专卖法实施条例规定，烟草专卖执法人员可以检查烟草“经营场所”，居民家中存储了香烟，这时的住宅就被视为存储场所，可以检查，故张某的行为是依法行使检查权，不是非法搜查。第二种意见认为，张某的行为构成非法搜查罪，理由是住宅的性质不因是否存放卷烟而改变，即使家中存放了卷烟也不应认定为经营场所，从张某使用的手段看也超出了检查的范围，况且次数远远超过 3 次，根据刑法第二百是十五条第一款，张某已构成非法搜查罪。 张某的行为是否构成非法搜查罪，关键看张某是检查还是搜查，如果是检查，那么就在专卖执法的职权范围之内，如果是搜查就超越了职权，检查和搜查到底区别点在哪里，我们从以下几个方面做一下分析。 首先，从“搜查”的法律含义看，指侦查人员依法对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者罪证的人身体、物品、住处和其他有关地方进行搜寻、检查的一种侦查行为。“搜查”不同于“检查”，“检查”不具有特定的法律含义，而“检查权”则是行政执法机关的一项权力。从“搜查”与“检查”行为的方式和强度上看，“搜查”可以打开箱柜翻看、查找，具有较大的强度，而“检查”则仅限于对摆放于表面上的目标物进行查看、复制，不允许翻看、查找，在强度上明显弱于“搜查”。根据本案事实，张某的行为显然属于“搜查”，而不是“检查”。 其次，从“搜查权”的权力主体看，我国刑事诉讼法严格限定了搜查权的主体是侦查人员，包括公安机关、国家安全机关的侦查人员以及人民检察院自行侦查案件的侦查人员；并规定有严格的搜查程序。可见，搜查权是一项专属权力。行政执法人员不具有这一权力，也就是说，行政执法人员包括烟草执法人员，无论在居民的住宅还是非住宅，都无权进行“搜查”。 最后，从“检查权”的行使要求看，张某的行为已经超越了权限。根据烟草专卖法实施条例第四十九条规定，烟草专卖执法人员可以检查违法案件当事人的烟草“经营场所”，有人认为此处的“经营场所”也可以理解为违法案件当事人“生产、销售、存储烟草专卖品的场所”，只要卷烟存放在哪里，哪里就是存储烟草专卖品的场所，这实际是认识上的一个误区。根据依法行政原则中“职权法定”要求，行政权力必须有法律明确授权才能行使，特别是涉及到对抗公民人身权利、民主权利时，应由“法律”授权方可实施（此处的“法律”是指狭义的法律），在没有法律明确授权的情况下，任何机关不能也无权将“存储场所”扩大解释为“包括住宅”。因此，笔者认为，行政执法人员在行使执法检查权时，有权检查居民住宅以外的其他场所，而对居民住宅进行检查则是超越法律界限的违法行为，至于超出了“检查”强度进行“搜查”，更是法律所禁止的。综上，本案中张某的行为构成非法搜查。 （三）对住宅搜查是否一定构成非法搜查罪 案例： 1999 年 4 月 15 日 19 时许，某镇人民政府在会议室召开由镇政府、工商所、财政所等部门工作人员参加的会议，部署了当晚对全镇