2016年司法考试答疑周刊第十一期.docVIP

/ 　　【问题1】伪证罪与妨害作证罪的区别。 　　【回复】 　　1.主体不同。妨碍作证罪的主体是一般主体。而伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人和翻译人，属特殊主体。 　　2.主观方面不同。妨害作证罪与伪证罪虽同是直接故意犯罪，但具体罪过内容和犯罪目的不同。前者一般是出于为自己或他人谋利的目的；而后者则出于出人入罪的目的。 　　3.客观方面不同。 　　妨害作证罪在客观方面表现为行为人实施了采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人依法作证或者指使他人作伪证的妨害作证行为。 　　伪证罪的客观方面表现为在刑事侦查、起诉、审判中，对与案件有重要关系的情节，作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的行为，或者隐匿罪证的行为。 　　客观方面不同。妨害作证罪客观方面表现为实施妨害证人依法作证或指使他人作伪证的行为；而伪证罪的客观方面则表现为在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节作虚假的陈述。 　　4.发生的时间、空间不同。妨害作证罪可以发生在诉讼提起之前，也可以发生在诉讼活动过程中，既可以发生在刑事诉讼活动中，也可以发生往民事、行政诉讼活动中，发案范围较广；而伪证罪则只能发生在刑事诉讼活动中，发案范围较窄。 　　5.妨害作证罪实质上是有教唆证人作伪证的行为，但是刑法将之专门规定为一个罪，所以不是伪证罪的帮助犯或教唆犯。 　　6.妨害作证罪可以发生在刑事诉讼活动中，也可以发生在民事诉讼、经济诉讼或行政诉讼中，范围较广。但是如果行为人在刑事侦查或审判过程中，采用强迫、威胁、唆使或贿买等方法使证人作伪证，而且证人构成伪证罪的，行为人构成伪证罪的共同犯罪；证人没有构成伪证罪，行为人如果是辩护人、诉讼代理人则构成妨害刑事证据罪。如果证人是不具备刑事责任能力的人，则行为人单独构成伪证罪或妨害刑事证据罪。 　　【问题2】“先并后减”与“先减后并”的区别？ 　　【回复】漏罪，先并后减：甲犯抢劫罪被判处15年有期徒刑，刑罚执行2年后又发现他在判决前还犯有盗窃罪，应判10年有期徒刑。判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。本题中盗窃罪是漏罪，应该按照先并后减的方式进行并罚。即甲应在15年以上20年以下决定执行的刑期，最低可以决定执行15年，且之前已经执行了2年，那么还应该执行的最低刑期是13年，最高刑期是18年。 　　新罪，先减后并：对于服刑期间犯的新罪要“先减后并”。如，被告人犯甲罪被判处15年有期徒刑，执行10年后又犯新罪，对新罪判处8年。应当将没有执行的5年与新罪的8年实行并罚，即在8年以上13年以下决定执行的刑期。如果决定执行12年，则被告人还需服刑12年。加上已经执行的刑期，被告人实际执行的刑期为22年。先减后并要比先并后减的结果要重：一是实际执行的起点刑期提高了，二是实际执行的刑期可能超过刑罚规定的数罪并法定最高刑的限制。 　　【问题3】抢劫罪与抢夺罪的区别？ 　　【回复】抢劫罪与抢夺罪的主要区别是： 　　1.客体要件不同。抢劫罪侵犯的是复杂客体，即公私财产所有权和公民的人身权利；抢夺罪侵犯的是单一客体，即公私财产的所有权。 　　2.犯罪客观方面不同，抢劫罪在客观方面表现为使用暴力胁迫或者其他方法劫取公私财产的行为，劫取公私财物的数额不限；抢夺罪在客观方面表现为公然夺取公私财物数额较大的行为。这些区别为我们区别抢劫罪与抢夺罪的界限提供了客观标准。但由于抢劫罪与抢夺罪同属侵犯财产的犯罪，彼此之间存在紧密的联系，比如：（1）在客体要件上，二者都侵犯了公私财产所有权（2）在客观方面，虽然抢劫罪使用的是暴力、胁迫或者其他方法，往往造成被害人伤亡；抢夺罪使用的是强力夺取的方法，直接作用于被抢夺的财物，但有时也会发生致人重伤死亡的结果。暴力和强力性质不同，但从一定意义上说，暴力也是一种强力。因此，二者在客观方面，不仅行为方式有相似之处，而且危害结果也可能相同。（3）在一定条件下，抢劫罪和抢夺罪可以相互转化。刑法第269条的规定，其中包括了犯抢夺罪转化为抢劫罪的情况。另外，在司法实践中，有的犯罪分子为了达到非法占有公私财物的目的，往往作了几手准备，哪种手段能达到目的，就使用哪种手段。有的犯罪分子出于抢劫的故意，身带凶器，准备使用暴力、胁迫手段，到作案现场后，发现不需要实施暴力、胁迫方法，由抢而变为偷。有的犯罪分子出于盗窃的故意，在实施盗窃行为时被人发觉，遇到反抗，继而使用暴力、胁迫方法，则由暗偷转化为明抢。在处理此类案件时亦应具体问题具体分析。 　　【问题4】特殊的犯罪主体？何为身份犯？