我国开办独立董责任保险瓶颈分析及险种设计.doc

我国开办独立董事责任保险瓶颈分析及险种设计 独立董事是指对公司内部董事或执行董事起监督作用的外部董事或非执行董事。独立董事制度发源于20世纪70年代末的美国，随后在英国和法国呈现出强劲发展势头。我国从1997年开始引入独立董事制度，1997年12月，证监会在《章程指引》中以选择性条款的形式首次引入独立董事，“公司根据需要可以设立独立董事”。目前在我国1000多家上市公司中，已有几十家设立了独立董事，并在公司决策中发挥了一定作用。实践中，独立董事通常由懂技术、财务或方面的专家、学者担任，且年薪丰厚。然而独立董事由于时间、知识结构、能力甚至所处等方面存在诸多限制，难免会出现判断失误、遭内部董事架空、泄露公司机密等风险，且丰厚的报酬必然伴随着巨大的风险，所以，美国独立董事制度的成熟是伴随着独立董事责任保险一起成长的。因而，在我们引入独立董事制度的同时，应根据中国独立董事的实情，适时开办有中国特色的独立董事责任保险。 　　　　一、独立董事所面临的风险及开办独立董事责任保险的必要性 　　1.独立董事难“独立”之风险 　　独立董事，顾名思义就是强调董事的独立性。在美国等建立和运作独立董事制度较早和较成熟的国家，视独立董事为“外来董事”即“独立的外来董事”，其背后信奉的理念是：董事作为公司成员是有感情的，只有将其置身公司利益冲突之外，才有“独立”可言。这一理念已日渐为很多国家所认同，且不同程度地体现到各国引入独立董事的实际运作乃至立法之中。然而，由于我国缺乏独立董事任职资格的规定，有些公司设立独立董事时是“项庄舞剑，意在沛公”，更多地通过名人效应提高公司形象，并没有实质的操作机制作为约束，随意性和伸缩性很大，最后独立董事演化成花瓶董事、人情董事。退而言之，即使独立董事最初能够保持其、人格、利益的独立，但其担任独立董事后也很难不被内部董事同化。因为作为董事会一分子的独立董事，为了董事会的利益不得不与内部董事相互妥协，而由于内部董事们具有优势，妥协往往是单向的，即由外部董事向内部董事作出妥协，否则独立董事就会被视作董事会的异己而处处受到排挤，处处遭受“冷眼”，从而无法履行其正常职责。因此，我国开办独立董事责任保险时不得不考虑我国独立董事所面临的这一实际风险。 　　2.独立董事能力欠缺之风险 　　独立董事应是技术、法律、财务或管理方面的专家，具有相当的从业经验，并且有足够的时间、精力和兴趣来履行董事职责。在英美国家，由于存在相当发达、完善的经理，独立董事一般都是由本公司退休董事、其他公司的退休董事担任的，也就是说是由专业人员担任的，进而形成了一个细分的独立董事市场。独立董事的信誉是他通过长期的管理成绩得到的市场评价，尽管关于独立董事自身的能力问题也会引起人们的争议，如一个独立董事可能在其本行业是成功的，但是否能保证他也拥有在其他行业所必需的专业知识呢[1]？而在中国由于缺乏完善的经理市场，更别谈独立董事市场了。很多独立董事是由教授或教授担任的，我们不否认他们在其本专业的素质，但其对公司经营、对公司财务是否具有一种敏感性却是让人怀疑的。而且，目前的独立董事对其职务的重视程度和对其责任的理解也是值得探讨的。就连著名经济学家吴敬琏先生还曾在《中国60分》节目中承认，当初在某些公司担任独立董事时对独立董事的职责理解还不够充分[2].所以，在我国引入独立董事制度之初，独立董事能力欠缺所导致的企业经营风险的确也是我国开办独立责任保险所应考虑的问题。 　　3.独立董事对第三者所负责任之风险 　　股东由于独立董事职务执行中的故意或重大过失而蒙受的经济损失，可以直接以自己的名义追及独立董事的责任，此时独立董事面临受到作为第三者股东的起诉的风险。据美国Wyatt公司的，在所有的索赔案中，由公司股东提出的诉讼索赔高达52%.这类诉讼一般索赔标的额都比较大，而且调查取证难度大、辩护的费用高，因而还附以不菲的法律费用，如高额的律师费、诉讼费及其他事先约定的费用等。这是独立董事无论从经济上还是从精力上都难以承受的，亟需通过某种方式转嫁这一风险，独立董事责任保险恰能弥补这一风险。 　　4.独立董事未尽其善管责任之风险 　　公司与董事的法律关系一般认为是信托关系和代理关系。公司董事必须承担信义义务，包括善管责任与忠实义务。独立董事受所属公司聘请当然也要对该公司承担此义务，而且独立董事除具有《公司法》赋予的董事职权外，还拥有判断重大关联交易、提议聘用或解聘会计师事务所及独立聘请外部机构和咨询机构的权利。一方面，由于独立董事其自身存在的经验欠缺和判断失误，在履行职责时可能会出现过失、疏忽等行为，会给公司造成一定经济损失；另一方面，独立董事的独立性决定其与公司“内部人”之间要保持一定距离，独立性越大距离就越远，其获取信息方面存在的缺陷就越多，所以独立董事根据信息作出客观分析、判断的失