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2016年【司法考试】民法学第一节第十一章 第四讲 债的担保之保证 一、保证的概念与特征（★★★） 1．概念。保证合同，指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。 2. 保证合同成立的方式（ 《担保法》第 13 条；《担保法解释》第 22 条） ①订立书面保证合同。 ②主合同定有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。 ③主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的。 ④第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。 ⑤自然人之间的口头保证合同，有有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立（ 《民通意见》第 108 条）。 【真题】甲向乙借款 5 万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？（08 年·卷三·53 题）1 A．丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙” B．丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还 3 万元” C．戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责” D．己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债” 4. 保证债务的内容 ①代为履行。在债务人不对债权人履行非金钱债务时，由保证人按照约定代为履行。 ②赔偿责任。不能代为履行，或按照约定不代为履行的，有保证人承担赔偿责任。 【例 3】甲向乙借款 100 万元。为担保甲对乙的借款债务，丙以其对丁享有的 120 万元买卖合同价款债权设立债权质权。丙与乙订立了书面的质押合同。①若丙未将出质的事实通知丁，乙的质权对丁不发生效力。②自丙将出质的事实通知丁时，乙的质权对丁发生效力。丁对丙的清偿被冻结。 5. 保证责任的范围（《担保法》第 21 条） ①有限保证。按照约定，保证人仅对债务人的部分债务承担保证责任。 ②无限保证。保证人对债务人的全部债务承担保证责任。未约定保证范围或约定不明的，保证人须对主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用承担保证责任。 6. 保证债务的从属性。 为了方便叙述。举个例子说明保证债务的从属性。例如：甲、乙订立买卖合同，约定甲向乙购买价值50 万元的汽车一辆。乙向甲交付了汽车，甲一年后一次性支付全部价款。为担保甲对乙负担的 50 万元债务，丙提供保证。 （1）保证债务从属性的含义。就上述例子而言从属性体现在五个方面： ①成立上的从属性。若乙对甲的价款债权不存在，则丙对乙的保证债务也不存在。 ②效力上的从属性。若甲、乙间买卖合同无效，则乙、丙间保证合同亦因此无效。 ④内容与范围上的从属性。乙对丙的保证债务小于或等于甲对乙的价款债务。 ⑤消灭上的从属性。若甲对乙的价款债务全部消灭，丙对乙的保证债务随同消灭。 ⑤移转上的从属性。若乙将对甲的 50 万元债权让与给丁，丁同时取得乙对丙的保证债权。但有例外，在下列两种情形下（ 《担保法解释》第 28 条），保证债权不随同债权转让：（a）丙、乙约定，丙仅对乙承担保证责任；（b）丙、乙约定，禁止债权转让。 （2）保证债务从属性之展开 ①保证期间，债权转让的，保证债权随同转让。但有两个例外：（a）约定仅对特定债权人承担保证责任；（b）约定禁止债权转让的（ 《担保法》第 22 条；《担保法解释》第 28 条）。 ②保证期间，债务人经债权人同意转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任，但保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任（ 《担保法》第 23 条；《担保法解释》第 29 条）。 ③保证期间，债权人与债务人协议变更主债务（数量、价款、币种、利率、履行期限等）内容，应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的：（a）如果减轻债务人的债务，保证人对减轻后的债务承担保证人；（b）如果加重债务人的债务，保证人对加重的部分不承担保证责任；（b）变动债务履行期限，保证期 间仍为原合同约定的或者法律规定的期间。 二、保证方式（★★★） 1. 一般保证（ 《担保法》第 17 条；《担保法解释》第 25 条） （1）概念。一般保证，指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。 ①考试时，若题目交代“当事人约定，债务人‘不能’履行债务时，由保证人承担保证责任”，为一般保证。须注意：若题目交代“当事人约定，债务人‘不’履行债务时，由保证人承担保证责任”，也要把“不”看成“不能”（对于出题人不规范的表述，你得适应！），保证方式仍为一般保证。 ②一般保证必须明确约定。《担保法》第 19 条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。” （2）一般保证人享有先诉抗辩权。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 （3）在下