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国际法与国内法关系之经济学分析 赵旭 南开大学法学院（300071） supetstar@ 摘 要：在传统国际法理论中国际法与国内法二者的关系问题长久以来一直存在着持 续的争论，本文将应用经济学的相关理论来对传统国际法理论中有关国际法与国内法 的关系理论进行探讨，通过经济学的相关模型试图以一个全新的视角来建立和分析国 际法与国内法二者之间的关系。 关键词:国际法 国内法 关系 稀缺性 最大化 效用 均衡 1． 国际法与国内法二者关系的传统理论 从传统的国际法学理论来看，国际法与国内法的关系问题有“一元论”和“二元 论”之分，基本上是围绕两个问题展开的，即国际法与国内法是否同属一个体系以及 二者的效力如何。 1．1 关于“一元论” 1．1．1 “一元论”的基本观点及其代表人物 “一元论”的思想基础大约来 自于古代的神学以及后来的 自然法思想。T1 “一元 论”认为，国际法与国内法秩序是统一的，两个法律体系是一个单一的法律结构的一 部分，各国国内的法律体系是从国际法律体系当中派生出来的，国际法因此当然地在 国内具有效力。但是，尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。其论据主要有： 第一， 国际法和国内法所规定的归根结底都是个人的行为，唯一不同之处只是，在国 际法上这种行为被归属于国家。 第二， 不论是国际法还是国内法，法律本质上是不顾法律主体的意志而具有约束力的 命令。 第三， 国际法和国内法是一个法律概念的两种表述。 其支持者以凯尔森为代表。2凯尔森主张法律的统一性。在他看来，国内法和国际 法是属于同一法律体系的，整个法律体系是有层次之分的，是一种所谓金字塔式的规 范体系。认为一些事项可以由国际法规范积极地加以调整，而同时也由国内法规范积 极地加以调整。国际法规范可能需要由国内法规范予以实施。一个国际法规范可以使 各国承担义务或授权各国，在这个体系之内，有高低的次序，国际法处于优越的地位， 如图 1 所示。 当国际法律规范同国内法律规范发生了冲突，应当把它看作是高级规范同低级规 范之间的冲突，后者应当服从前者。3按照凯尔森的理论，若干规范都是从同一的基础 规范得到其效力的。凯尔森认为 “约定必须遵守”。这是国际法效力的依据，也是整 个法律体系的依据。他将法律现象和自然现象区别开来，把对法律的说明和分析限于 法律体系之内，而不牵涉到社会价值和政治利益，法律规范的效力决定于法律体系本 身。比利时法学家维舍尔说：凯尔森理论是所有现代学说中最有意识和最完全地脱离 社会实践的。 1 4 1．1．2 “一元论”的分歧 一元论的理论有分为两派：国际法优先和国内法优先，18、19 世纪有过国内法优 先的一元论，其中比较极端的认为国际法不过是国内法对外的 “国际公法”。这会导致 对国际法的否定，后来导致法西斯德国。当前出现的一元论主张国际法优先，凯尔森 的学说是其中最有代表性的。此外还有斯凯利的社会连带法学的 “一元论”，认为社会 之间的规范应优先于社会内部的规范，二者冲突时必须变更或废除社会内部规范，国 际法当然的优先于国内法。5 1．2 关于“二元论” 1．2．1 “二元论”的基本理论及其代表 多数西方学者也持“二元论” （dualistische Lehre ）观点。6 “二元论”认为，国际法 与国内法系统是彼此独立的，因此。国际法规范要在国内发生效力必须经过国家的“认 可”或者“指令” 。“转化说” 7就是以 “二元论”为基础的，它是指国家通过立法将某个 国际法规范“转化”为国内法规范，转化以后的国内法规范与原国际法规范虽然在内容 上是相同的，但