民事证据民事证据保全制度研究四的应用.doc

. .. A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 民事证据保全制度研究四 　　四、对证据保全具体程序的构建 　　(一)证据保全的申请期限 　　当事人向人民法院申请证据保全“不得迟于举证期限届满前七日”与当事人申请人民法院调查收集证据“不得迟于举证期限届满前七日”的规定是相同的，即都是“不得迟于举证期限届满前七日”。由于这两个期限一样，且与举证期限是有关的，所以应当受到举证期限的限制，即如果双方当事人一致商议延长举证期限，或者因当事人变更诉讼请求等原因而导致重新指定举证期限，或当事人在举证期限内提交证据材料确有困难而在举证期限内向人民法院申请延长举证，经人民法院准许，则会造成举证期限的延长，因举证期限的延长，相对会延长当事人申请证据保全的时间。因而，举证期限发生了变化，证据保全申请期限也应当发生相应变化。对于证据保全的申请期限应当规定：当事人申请证据保全的期限为举证期限届满前七日前，并受举证期限延长的限制。 　　(二)证据保全的形式要件 　　由于我国现行的《民事诉讼法》并未对证据保全的形式要件作出规定，只是在1999年的《海事诉讼特别程序法》中规定申请海事证据保全应当提供申请书，申请书应当载明请求保全的证据，该证据与海事请求的联系，申请的理由等。该规定只是对于海事案件适用，其应用范围过于狭窄，故应当在修改我国《民事诉讼法》时，对证据保全的形式要件予以明确规定。笔者结合证据保全的目的以及国外的经验，认为当事人申请证据保全时有释明的责任，应当以书面形式列明以下事项： 　　(1)对方当事人。即应当在申请书中列明现在或将来要起诉的当事人，如不能明确对方当事人(如遭不知姓名人的殴打致伤或其财产为不知姓名的人损毁等)，应允许其及时申请保全证据，而不必等查清对方当事人后再行起诉。但申请人应当说明不能指明对方当事人姓名的原因及理由。 　　(2)应保全的证据。即应当保全的为何种证据，如请求勘验、申请鉴定人鉴定、申请询问证人或者调取等，保全证据的客体应当在申请时予以确定。 　　(3)依该证据应当证明的事实。当事人提出申请时，首先需要将其事实的内容加以确定，然后结合所申请保全的证据与此项的关系。 　　(4)证据保全的理由。即表明证据有灭失可能或今后难以取得，或经对方当事人同意等情形，并对此理由作必要的解释。 　　(三)管辖法院的确定 　　证据保全无论是向人民法院还是向公证机关申请，均应当坚持“便于人民法院审理，便于当事人诉讼”的两便原则。即应当基于方便申请人以有利于证据保全的顺利进行来考虑，在通讯、交通越来越发达的现代社会，有些可能灭失或以后难以取得的证据可能会距离有实体纠纷管辖的法院遥远，如果当事人要去具有实体管辖权法院申请证据保全的话，不仅对当事人不方便，而且对法院具体实施来说，也不利于诉讼的经济。因而，针对证据保全的管辖问题，应当分别情形予以规定。 　　1、起诉前的管辖。 　　为调查便利的需要，在起诉前，申请证据保全应向证人或鉴定人居住地或者证物所在地的基层人民法院提出。对于当事人双方协议确定证据保全的管辖法院，因此情形有碍于法院调查的便利，应当予以禁止，即不受当事人之间关于民事纠纷的管辖协议或仲裁协议的约束。同样，我国《海事诉讼特别程序法》也有相同的态度，该法第64条规定：“海事证据保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或仲裁协议的约束。” 　　2、起诉后的管辖。 　　保全证据的申请在起诉后提起的，应向受诉法院提出。在第一审案件过程提出证据保全申请的，应当向第一审人民法院提出，并由一审人民法院进行证据保全;在二审案件中提出的，应当由二审人民法院进行证据保全。在上诉前，无论判决书是否送达，应当向一审人民法院提出;对于在上诉期间提出证据保全申请的，也应向一审人民法院提出，并由一审人民法院进行证据保全。 　　3、起诉后有紧急情况时的管辖 　　起诉后证据保全的申请理应向受诉人民法院提出，而证据保全是以证据有灭失或今后难以取得为原因时，经常会出现稍纵即逝的紧迫情况，如应当保全的证据不在受诉法院所在地，有时不能达到保全证据的效果，应当允许在有紧急情况下，可以向证人或者鉴定人居住地或物证所在地人民法院管辖。且由证人、鉴定人居住地或物证所在地人民法院管辖，有助于法院及时行使职权、调查证据更为便利。对于有无紧急情况，则由受诉人民法院予以断定。 　　(四)证据保全的担保 　　对于大陆法系国家，立法要求当事人在申请证据保全时应当提供担保，这几乎是一个毫无例外的通则。相比之下，我国的《民事诉讼法》对证据保全没有规定应当提供担保，而《海事诉讼特别程序法》以及《民诉证据规定》和关于知识产