1206强制清算实务中的一些疑难问题初探.doc

. PAGE .. 强制清算中的疑难问题及解决方法初探 从清算管理人视角 北京大成（南京）律师事务所 杨荣进 董烨 按我国法律规定：公司清算分为破产清算和非破产清算，对于公司的非破产清算，存在着自行清算和强制清算的分类，我国公司法仅对有限责任公司和股份有限公司这两类公司规定必须进行法定清算，其他清算形式如任意清算等，未做规定。公司解散后首先由公司自行清算，自行清算是公司组织的清算，在无法自行清算或者逾期未清算时，法院可依申请组织强制清算。 强制清算实际上是基于法院或者政府行政主管机关的命令而进行的清算，其法律依据为《公司法》181条、184条等、《公司法》司法解释二、最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的通知以及一些省、市法院所做的操作规范等。对我们从事清算实务的管理人等而言，法条资源显然不足，因此，就强制清算中遇到的问题，并结合我们在实务中的做法，探索解决问题的方法，求教于方家，以推动清算业务的发展。 一、清算组或者清算管理人的选择与组成 公司法没有明确规定清算组的法律地位。在自行清算中，清算组由股东或董事组成或股东会选任，亦可聘请专业人士参与，其法律关系可准用民法中委任的规定，清算组与公司之间为委任关系，即清算组受公司委任从事清算工作。基于受委任人的法律地位，清算组应当向公司股东会负责；也可解释为清算组为公司机关，类似于董事会。 在强制清算中，根据最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第22条，清算组的来源有三：公司股东、董事、监事以及高级管理人员；《人民法院中介机构管理人名册》和《人民法院个人管理人名册》中的中介机构或者个人；公司股东、董事、监事、高级管理人员，与管理人名册中的中介机构或者个人共同组成清算组。 但与破产清算不同的是，清算中的公司仍具有法人地位及清算目的范围内的权利能力，公司股东会、监事会存续并享有一定权利，对公司和股东负责并侧重保护股东的利益。法院的监督较弱，中立性更强。由于清算中没有债权人会议的监督和权利制衡，清算组的权利也主要由股东会或监事会制约。实务中的问题是，强制清算多由于股东之间利益严重对立而形成，否则公司基本可以自行清算。由股东、董事组成的清算组或者股东、董事与中介机构人员混编而成的清算组会在债权认定，资产处置等问题上会继续股东之间的争议，以各自所代表股东的利益为基本出发点，在重大问题上无法形成一致意见。即使按清算组议事机制形成意见，或由直接法院裁定，仍然会发生小股东认为利益受到严重损害，四处告状，案结事不了。另在实务中还发生过清算组中不收取报酬的股东成员与收取报酬的专业人员产生对立，至清算工作难以继续的案例等。以上现象，均有违公司法等关于清算法律规定的初衷。 实际上，公司强制清算虽然在法律分类上属于非破产清算，但在操作层面上，从起因、法院介入程度等角度看，我们认为他更接近于破产清算，最大的不同在于资产能否清偿全部债务。因此，我们建议，强制清算中清算组更多的应该选任中介机构,即有破产管理人资质的律师事务所、会计事务所、清算公司独立担任，理由是： 1、中介机构与公司无直接利益关系，在我国公司的实际经营中，股东借款及分红，股东与公司间的关联交易等，时有发生。这往往成为清算中难以确定的部分，股东之间基于利益考虑，经常相持不下。中介机构对此无直接利益考量，可以依法判断和处理。 2、中介机构更专业，破产及清算中的法律事务，已经脱离合同法和公司法的一般场景，即使法律从业人员没有研究的话，也不能迅速判断，更不论公司投资人及管理人员了。如强制清算中的税务问题、是否可以解除对公司财产的冻结、保全问题。中介机构的专业判断及处理经验是能够保证有效推进清算程序的。 3、中介机构的地位可以进一步强化，可以担任清算管理人。公司强制清算中的清算组更类似于董事会的公司机关，对内执行清算义务，对外代表公司，居于公司清算活动的核心地位。我国公司法采用清算组的概念，大陆法系国家和地区一般使用清算人一词。关于清算人的法律地位，一般国家立法将清算人视为或准用公司董事会的地位，清算人负有董事的义务。德国民法典第48条规定，除根据清算目的另有规定外，清算人具有董事会的法律地位。德国股份公司法第268条和第269条规定，清算人在其业务范围内拥有董事会的权利和义务，与董事会一样，清算人受监事会的监督。我国台湾地区“公司法”第324条规定清算人和公司的关系准用委任的规定，清算人被视为公司受托人，清算人的权利义务与董事相同。日本公司法典第482条、第483条也规定清算人执行公司清算股份公司业务，代表清算股份公司，有关董事的义务准用于清算人。 《纪要》22条也提到：人民法院指定管理人名册中的中介机构或者个人组成清算组，或者担任清算组成员的，应当参照适用《最高人民法院关于审理企业破产案件指定