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论澳门的缔约前过失 _ 德国法学的贡献演讲范文 　　- 卡尔· 拉伦茨 （Karl Larenz）, 《法官造法的成功特征》，1965版,第 13页下。. 目录 第一节、导论 第二节、学说的产生、概念的界定及其归属 第三节、缔约过失的三大案例群 第四节 CiC的构成要件 第五节 结论 一、导论 拉伦茨认为立法与法官所创造的规则必须能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性。在第一与第二部分中我们来讨论缔约过失是否符合以上的标准。 众说周知，传统民法理论和制度中的债务关系的产生限于因合同的缔结及限于通过单方的法律行为 和基于法律的关于侵权, 不当得利, 无因管理等的明文规定。 但在对合同债务与法律明文规定的债务划定了界限的同时却留下一个问号：即，在契约未成立时，一方当事人在缔约过程中违反了特别义务关系(besonderes Pflichtverhaeltnis)中的行为义务时，应如何处理？比如：外商与某中国公司有长期业务关系，并正在谈判签定一买卖合同，外方希望中方到国外作进一步谈判并签定一买卖合同，但当中国公司代表到了国外后，此外商无故不来参加谈判，此代表在等待无望时，经了解是因外商在一月前已与其它客户签定了这种买卖合同，却又忘了让秘书通知中方不必来国外。中方作为受害人在契约尚未成立时，受害人不能援用违约责任使有过错的一方承担责任。由于对方与中国公司有长期业务关系，并在谈判签定一买卖合同，理应在与他方签约后，即一月前通知中方不必来国外。中方问：可否在根本没有正式缔约情况下赔偿他所付的旅差费。又如：甲要从乙那儿购买宝马轿车(BMW)，甲与乙同车并由乙来试车，由于乙的重大过失，宝马轿车中途出现障碍，因是晚上，甲不得不从郊外坐出租车回家。与上述案例一样，甲与乙不但无购买宝马轿车的合同，即：不能援用违约责任。而且由于乙也没有损害甲的绝对权（如生命，健康，自由，财产等等），侵权行为法规定不足保护当事人在缔约阶段的利益，因为侵权责任不以当事人之间存在任何信任关系为前提，而它保护的权益仅限于物权、人格权等绝对权而非信赖利益，加上在此对方也无违反善良风俗和相关法规之处，甲似乎无法提出赔偿。但甲认为这在法理上有缺陷，问其昂贵的出租费是否能从乙那儿获得赔偿。澳门民法典第二百一十九条中的缔约过失的概念应如何界定呢？，即：如何与1.“积极侵害债权”；2. 意思表达的表达错误；3. 表达的内容错误; 4. 性质错误; 5. 传递错误; 6. 因威胁或欺诈造成的错误等相区别？它在民法体系中的归属如何？尤其是它适用哪些一定的案件类型（Falltypus）以及它的适用要件是什幺？无代理权的代理人责任的条款，以及事先的客观给付不能条款等是缔约过失责任立法形式中的特别规定，而澳门民法典第二百一十九条是缔约过失责任的一般规定。两者之间关系如何, 这些问题在司法实践与理论中具有重要意义，因而需加分析与研究。限于篇幅，笔者不揣谫陋，在此仅按个人的理解来对缔约过失的内涵加以界定，并在案例的适用类型研究的基础上，提出了适用的构成要件，希望为律师及法官在分析案例时提供一个“法律公式”。 二、学说的产生、概念的界定及其归属 对在合同之准备及形成阶段内等类似状态中所产生的问题的解决可追溯到罗马法。 在缔约过程中，一方应当对另一方负有注意义务的案例在盖尤斯（Gaio）《论行省告示》第10编中已有体现：“在看过土地之后，买卖契约缔结之前，大风将土地上种植的树木吹倒了。人们也许会问，这些树木是否也应当交给买方呢？我认为，不必交给买方——但是，如果买方并不知道树木被吹倒，而卖方却是知道的，然而并未将这点告知买方，那幺在缔结契约时，就要对这些树木进行估价，以确定本来可以给买方带来的利益”。但完整地首倡缔约过失理论的是十九世纪中叶德国哥廷根著名法学家鲁道夫.封.耶林(Rodolf von Ihering)。1861年，耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表《缔约过失,抑或无效或未臻完全的合同中的损害赔偿》 一文中提出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进人契约上的积极义务范畴”。“不仅是已存在的,而且是已在产生的合同关系必须置于过失规则保护之下。倘若未将合同交往以敏锐的方式将其置于这种保护之下, 那幺每个缔约不免承受因他方的疏忽而成牺牲品的危险。 缔约上的过失责任的确立是契约责任扩张适用的结果，耶林肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，即，一方当事人在缔约过程中违反了从特别的义务关系(besonderes Pflichtverhaeltnis)中产生的行为义务，而使之适用范围不再局限于契约成立。 除了从意图中了解与界定缔约过失的真实的含义外，还需对其归属加以研究。这是为了使所创造的Culpa in Controhendo规则能与已存