论董事的忠实义务.doc

PAGE PAGE 1 论董事的忠实义务 摘要：我国在借鉴发达国家公司法的基础之上，于2005年修改了公司法，设立了管理层的董事义务规范，可算我国公司法的进步之举了。然而，今年来爆发的多起管理层与股东的利益纠纷。从现行法律规定上看，虽然对现行的董事忠诚义务做了较明确的规定，但仍有一些不足。这些典型的例子纷纷告诉了我们，如果不能充分的发挥董事的忠实义务在公司治理中的作用。我们如果不加以治理，任由股东公司的人背信弃义，以权谋私，投资者必然望而却步，公司亦会因为过高的代理成本而失去竞争优势。相比之下，我国的公司法在董事的忠诚义务方面还存在较大缺陷，需要完善的部分还是很多的。国外的公司法与我国的公司法相比，发展时间较长，有较长时间的历史，同时，各方面的经验案例相对来说较为丰富。我们可以借鉴国外的优秀案例，完善董事忠实义务的规定，继而保护股东与公司的利益。 关键字：公司法 董事义务 借鉴 完善 一、董事忠诚义务的法理基础 随着《公司法》中公司的组织及其公司的机构不断地发展，在公司的结构中出现了有股东大会为中心向董事会为中心的一种转变趋势。各国也纷纷从立法的角度去削弱股东大会的权利，以此种方式来增加董事们的股东会的权利，使得董事会发展到现如今成为了公司的权力决策机关。还使得董事们与公司间的关系是以正确的认识董事的忠实义务为的前提和基础的，由于各国法系的不同，英美法系的国家与大陆法系的国家对董事们与公司间的法律关系的规定与认识有着相对较大差异。 英美法系认为，董事忠实的义务应该以信托为理论基础。信托关系是受托人基于委托人对财产所有权的转移而以财产所有权人的身份对财产加以处理，并将财产收益交给委托人指定的受益人，因此而形成的一种委托人、受托人以及受益人之间的法律关系。与英美法体系不同的是，大陆法系则主张委任说才是董事忠实义务的基础。委任指一方当事人委托另一方处理事务，另一方依照双方之间的约定处理该事务，二者形成一种契约关系。 董事的勤勉义务和董事的忠实义务是公司法里关于董事的两项较为重要的义务，这两项义务之间有着密切的联系，也有一些区别:第一，义务的属性。董事的勤勉义务要求董事、监事、高级管理人员在处理公司事务时应当持有适当的注意和勤勉义务;董事的忠实义务对董事、监事、高级管理人员对公司、股东等负有诚实信用的责任。第二，义务的功能。勤勉义务要求董事、监事、高级管理人员合理地履行职务以达到追求公司经营的最佳效果;而忠实义务主要是为了避免当公司利益与个人利益发生冲突时，个人利益应服从公司利益。第三，承担责任形式。董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务所承担的责任包括违约责任和侵权责任，以公司遭受损害和责任人有过错、故意或重大过失为构成要件，而董事、监事、高级管理人员所负忠实义务的责任只是违约责任，并且不以公司有损害为构成要件。两种义务的判断标准不同。对于勤勉义务的认真履行不但应以客观的现象为标准，而且也须经过对其主观加以分析来判断;而对于董事忠实义务的履行，通常有明确的客观标准来衡量。豁免情况不同。通常在遵守法律规定的前提下，为了鼓励董事极为公司创造利润最大值，其所负勤勉义务可以得到相对宽松的遵守;而忠实义务却是对董事个人道德问题的硬性要求，因此不存在仟何形式的豁兔。 二、我国董事忠诚义务的相关规定及存在的缺陷 董事，作为公司治理中的重要环节之一，在公司管理层中的核心地位不言而喻各国有关于公司董事的权利、义务与责任的规定，自然就成为体现其公司法特点的标志之一。根据《公司法》148条第1款①以及后面的149条②和150条③相关规定。 148条第1款：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。” 149条　董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 第一百五十条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反 HYPERLINK / \o 法律 \t _blank 法律、行政 HYPERLINK /falvfagui/ \o 法规 \t _blank 法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 这些法款规定是我国在新公司法修改之后的进步之一。董事