对公务员法第54条的解读.pptVIP

(一）主体条件——公务员 《公务员法》第2条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作员。”根据该规定，凡在国家行政机关、权力机关、司法机关、共产党机关与民主党派机关等机关内依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员都属于公务员的范围。此外《公务员法》第106条规定，法律法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照公务员法进行管理。对于法官、检察官等司法人员是否适用第54条规定，根据《公务员法》第3条第2款“法律对公务员中的领导成员的产生、任免、监督以及法官、检察官等的义务、权利和管理员有规定的，从其规定”。由此可知，当法律对特定公务员另有规定时，适用特别法优于一般法的原则。 （二）主观条件——认为 “公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的”，“认为”这个词语体现了一种主观色彩非常浓厚的判断，并没有要求公务员对这一判断进行客观严密地求证，就可以直接向上级提出自己的意见想法。从我国对行政法性原则的要求来讲，一个行政行为要是合法的，必须做到主体、依据、内容、程序、形式都合法，因此在实际运用中，公务员可根据这几个方面来判断上级的决定和命令是否违法。对于公务员认为自由裁量权行使不适当的，也是根据公务员自身的知识、阅历和经验结合当时实际情况作出的随机判断。 （三）对象条件——上级的决定或者命令 所谓“上级”，是指同一系统或组织中地位、等级较高的机构或人员。上级包括直接上级和间接上级，直接上级是指直接具有领导权、指挥权或主管权的上级，间接上级是指除直接上级以外的具有领导权、指挥权或监督权的上级。一般而言，对公务员实施领导应逐级进行，上级对公务员交代任务，一般应通过其主管的上级，但也可以越级直接向下级公务员发出决定与命令。所谓“决定或者命令”，是指上级作出的下级公务员必须作出一定行为或不得作出某种行为的一种强制性行为。就形式而言，既有抽象的规范性文件又有具体行政行为的形式。就范围而言，由于法规、规章在我国属于“法”的范畴，所以“上级的决定或者命令” 包括规章以下的规范性文件及各种具体指示和要求，范围非常广泛。 （四）范围条件——“有错误”与“明显违法” 上级的决定或者命令“有错误”包含两个层面的理解: 其一是作违法的理解，这里的违法包括了超越权限、违反法定程序以及适用法律错误; 其二是作不适当的理解，这里的不适当特指对于自由裁量权行使动机或目的的不适当、行使过程存在不合理以及违反相关的授权规定所导致的不适当。 “明显违法的决定或者命令”偏重于客观性。明显违法作为一种法律事实，可以从三个方面去思考: 一是明显违法是一种客观的违法事实，应是上级的决定或者命令的明显违法具有客观的证据及迹象，它不应以公务员个体的感情好恶、知识阅历等作为前提条件。二是明显违法的依据是有明文规定的法律，上级的决定或者命令不得与没有歧义理解的法律明文规定的内容相冲突和矛盾。三是明显违法的“法”根据条文应该依次表现为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和规章，这些法律法规应与我们国家《立法法》所规定的法的范围相一致。 3 CONTENTS 怎样保障公务员说“不”行为 （一）“明显违法”的范围应予明确 行政法学通说将“重大而明显”瑕疵作为区别一般违法行政行为与无效行政行为的界限。一般认为，“明显违法”的决定或者命令是指：（1）主体身份不合法。对于不符合法定身份的上级发出的命令，公务员有权不服从。（2）明显超越职权。对于上级明显超越职权的命令，公务员应当拒绝执行。（3）内容明显违法。如刑讯逼供、走私等导致犯罪的命令，公务员有权抵制而不予执行。（4）严重违背法定程序。（5）形式上有严重缺陷。以上标准都是学理上的概括，需要实定法予以规定。因为公务员不是法律专家，上级的决定或者命令是否属于“明显违法”，大多数情况公务员完全依靠个人的认识，是难以判断的。尤其是在目前改革的背景下，各种政策法规变动都比较大，有些上级的决定或者命令是属于违法还是属于改革措施很难分清。因此，法律法规需要对“明显违法”的内涵和外延予以明确规定，以便于公务员把握和操作。 （二）明确规定提出意见和做出答复的形式要件 立法应当明确规定，除异地执行公务和紧急状态等特殊情况外，一般情况下，公务员如果认为上级的决定和命令有错误，应以书面形式向上级提出意见，同时，上级应在合理期限内以书面形式予以答复，上级不以书面形式答复的，应视为指令的撤销，下级公务员可以不执行。这样规定的意义在于：一方面，以书面形式提出意见和做出答复是对公务员及其上级行使权利和履行义务的确认，有利于督促公务员更为审慎地行使权利，防止官僚主义和滥用职权的情况发生；另一方面，有助于公务员更好的行使抵抗权，为其事后举证免责提供条件。从表面看，书