民事证据保全制度的理解与适用.doc

民事证据保全制度的理解与适用 一、新民事诉讼法对证据保全制度的修改 　　证据保全是指在证据可能灭失或者今后难以取得的情况下，法院依申请或者依职权予以调查收集和固定保护的行为。证据保全以保护证据、确定事实为基础性功能，同时可以预防纠纷、促进诉讼外解决纠纷。 　　修正前的民事诉讼法第七十四条规定了诉讼中证据保全内容，但未涉及诉前证据保全。海事诉讼特别程序法、商标法、专利法和著作权法等部门法相继规定了诉前证据保全制度。新民事诉讼法第八十一条完善了我国的证据保全制度架构，即规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。”该条对于证据保全制度的修改体现在三个方面：一是明确规定了诉前证据保全制度；二是将申请主体由“诉讼参加人”变更为诉讼中证据保全中的“当事人”及诉前证据保全中的“利害关系人”；三是规定了证据保全程序的参照适用条款，即参照适用第九章关于诉讼保全的程序性规定。 　　但新民事诉讼法关于证据保全的规定仍过于原则和笼统，如关于实质性要件的裁量标准、程序性规则的细化设计等均需进一步探讨和完善。 　　二、证据保全制度适用中的法律问题 　　（一）证据保全程序的启动 　　新民事诉讼法第八十一条以起诉为基准点，将证据保全分为诉讼中证据保全和诉前证据保全。其中，诉讼中证据保全有两种启动方式：一是由一方当事人提出申请，由法院作出裁定；二是当事人未提出申请，法院依职权裁定采取保全措施。诉讼中证据保全的申请人由“诉讼参加人”限缩为“当事人”，意味着诉讼代理人不再可以作为证据保全的申请人。同时，诉讼中证据保全程序的启动，应强调以当事人申请为原则，以法院依职权启动为例外。法院依职权采取证据保全应限于确有必要之情形，主要针对处于紧急状态、来不及通知当事人提出申请的证据，或涉及社会公共利益、他人合法权益的证据等。而诉前证据保全的启动方式限定为依利害关系人申请。因诉前证据保全尚未进入诉讼程序，故申请人限定为利害关系人，应指民事权益可能受到损害或者与他人发生民事权益纠纷的主体。 　　关于证据保全申请的形式，新民事诉讼法并未限定为书面方式，但原则上应要求申请人提交书面申请，申请书应载明：申请人、被申请人的基本情况；申请保全的证据内容；请求保全证据的证明对象；证据可能灭失或者以后难以取得的理由说明等。但如果情况紧急，申请人也可以口头提出保全申请，由法院制成笔录。 　　（二）证据保全的实质性要件 　　诉讼中证据保全的基础性要件为“证据可能灭失或者以后难以取得的情况”。证据可能灭失，既可能是客观原因造成的，比如作为证据的物品由于自身原因可能腐烂、变质等，也可能是主观原因造成的，比如被申请人可能故意毁损证据材料等；证据以后难以取得，是指证据虽然不至于灭失，但如果不采取保全措施，将来获取它会遇到相当大的困难或者成本过高，比如证人即将出国定居，很长一段时间都不会回国等。诉前证据保全在此基础上增加了“情况紧急”的要件，系强调因情势紧急，不立即申请证据保全，证据就有可能灭失的情形下，利害关系人可在提起诉讼前向法院申请证据保全。当然，申请人对于该基础性要件无须达到证明的标准，只要能够释明即可。此外，应探讨的审查要件还包括： 　　1、法院是否需要审查申请人胜诉的可能性？行为保全及财产保全程序中，法院需审查被申请人的行为是否构成侵权，即申请人胜诉的可能性。但笔者认为，证据保全中并不需要考量申请人胜诉的可能性，因为行为保全和财产保全系以被申请人的被诉行为或责任财产为保全对象，保全措施对于被申请人关涉重大，故需要考量申请人胜诉的可能性；而证据保全是以证据为保全对象，仅涉及当事人程序性权利的实现问题，故法院无须审查申请人的本案请求权能否成立。 　　2、法院是否需要审查证据的关联性？证据的关联性是指诉讼证据与案件的待证事实之间有客观的联系。笔者认为，申请保全的证据应与案件待证事实有一定的关联性，但鉴于证据尚未固定、亦未经庭审质证环节，故对于证据的关联性要求不能过于严苛。法院只需要审查申请保全的证据与待证事实之间在形式上具有关联性即可，而实质上的关联性即证据能力如何以及证据对待证事实所具有证明力的大小，则需待庭审质证后作出认证。 　　3、证据保全是否适用于当事人因客观原因不能自行收集证据的情形？该问题涉及证据保全与法院调查取证适用条件的界分。《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条要求诉前证据保全的申请需载明“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明”。