侵权责任一般条款的理解与适用.docVIP

侵权责任一般条款的理解与适用 张新宝 中国人民大学法学院 教授 ? 2012-10-11 22:44:31　　　来源：《法律适用》2012年第10期 　　　　关于侵权责任的一般条款，是《侵权责任法》立法之初以及法律颁布后学术界一直探讨的一个非常重要的问题。[1]几年前，对此话题的讨论主要是围绕立法方面的问题，例如要不要一般条款以及一般条款的内容如何。到2009年的12月26日，立法层面的问题已经有了明确答案：我国侵权责任法再次选择了一般条款的立法模式，[2]《侵权责任法》关于侵权责任一般条款的规定主要是第6条第1款。现在我们要解决的问题是，如何正确地去理解和适用侵权责任的一般条款，这是以《侵权责任法》第6条为核心的法解释问题。在实践中，法院对很多的侵权案件都要适用《侵权责任法》第6条第1款的规定做出裁判，其余的条文仅适用于余下的侵权案件。而且，余下案件之法律适用，也会涉及到第6条（如关于过错的判断）。这是因为《侵权责任法》第6条就是关于过错侵权责任的一般性规定。　　一、侵权责任“一般条款”的含义　　何谓侵权责任一般条款？笔者认为：第一，它是有关过错责任的全部构成要件之概括规定的条款。该条款仅针对过错责任做出规定，并且要将责任的全部构成要件规定在法律中，比如法国民法典第1382条就规定了过错、损害和因果关系。第二，它是侵权责任法中有关责任规定的一个高度抽象的条款，在法律没有特别列举性规定的情况下，依据一般条款可以确定行为人是否应当承担侵权责任（主要是赔偿责任）。第三，它是侵权责任法中有关责任规定的一个统率性条款，从某种意义上来说，它也包容无过错责任。　　有人问：机动车撞伤行人造成损害，机动车一方要承担赔偿责任，法律对此有明确规定；而行人或者非机动车一方造成机动车一方损害，法律没有具体规定是否行人或者非机动车一方应当承担责任时，该如何确定侵权责任呢？笔者的回答是：行人或者非机动车一方应当依据《侵权责任法》第6条第1款并结合第16条等条文的规定承担侵权责任。马车撞人的侵权责任如此确定，自行车撞人的侵权责任如此确定，马车之间发生碰撞造成损害的侵权责任同样如此确定。这就是侵权责任一般条款的规范意义之所在。　　关于我国侵权责任法要不要规定一般条款，立法时有不同的认识。多数人认为应当规定一般条款，少数人不同意。少数观点认为，应按照德国民法典递进列举的模式，即其第823条和826条等条文确定的立法模式，去建构各种过错责任的规范体系。但是，这样的观点一直没有占主导地位。从世界范围来看，两种立法都有市场。德国、我国台湾地区民法典采用了递进式列举模式；法国、加拿大部分地区、美国的一个州都采用了一般条款的模式；而《苏俄民法典》及《俄罗斯民法典》和我国的《民法通则》大致采用了法国民法典确立的过错责任一般条款模式。一般条款的立法模式之优点在于其开放性、概括性，不因对侵权责任法保护的权利之封闭性列举规定而削弱侵权责任法的保护功能，也无需对各种过错侵权责任进行繁琐的列举性规定，从而提高立法的抽象概括力，扩大法律的适应范围。其不足之处可能是在某些情况下不适当地扩展了侵权责任法的领地，带来侵权责任法与合同法等法律的“竞合”问题。　　二、《侵权责任法》第6条释义　　（一）《侵权责任法》第6条第1款释义　　《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”以下笔者将用文义解释的方法来解释这条规定。　　1.对“行为人”的理解　　在《侵权责任法》这部法律里面，有的地方使用“行为人”，有的地方使用“侵权人”，它们是否相同？不同在何处？为什么？　　笔者的观点是，行为人可能最终要承担侵权责任变成侵权人，但有些行为人尽管实施了某种侵害行为，却无需承担侵权责任，就像“被告”不等于“犯罪分子”一样。但是，有一些侵权人虽然没有实施行为，也要承担侵权责任。例如第36条第2款和第3款规定的网络经营者责任：他们没有做什么事情侵害他人的民事权益，但如果有人（网络使用者）在网络服务提供者的网页上侮辱诽谤他人，网络服务提供者在收到被侵权人通知后未加删除、屏蔽或断开链接，或者知道（通常理解为明知[3]）侵权信息而不为删除、屏蔽或断开链接处理，也成了侵权人。　　在侵权责任法上，我们会区分积极行为人和消极行为人。本条所指的“行为人”，是积极行为人还是消极行为人，抑或全部行为人呢？笔者认为是指积极行为人，而非消极行为人。本法第四章的若干条款已经规定了消极不作为的责任，如违反安全保障义务的责任（第37条）、校园事故责任（第38条、第39条和第40条）等。因此，这一条规定的“行为人”不包括消极行为人，只包括积极行为人即实施了积极侵害行为的人。　　我们的法律没有设定一般的积极作为义务。目前我们还没有规定见死不救的民事赔偿责任。