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民法同质补偿原则新思考             一、问题之提出     案例（1）1993年1月，广州市李某等9 人参加本市某旅游公司组织的衡山旅游团，每人交纳460 元。后因天降大雪， 该团实际只游览了原计划的部分景点，每人花费160元左右。为此， 李某等人 （原告）以对方违约诉至法院，要求旅游公司（被告）退还全程旅费，赔礼道歉，并赔偿每人精神损 失200元，被告则以天下大雪， 属不可抗力为由予以答辩。法院经审理认为被告违约，判决被告赔偿 原告每人300元。 （注：《人民法院案例选》（民事卷），人民法院出版社第618～619页。）     案例（2）1998年7月8日， 女大学生钱某在上海屈臣氏四川北路店因出门时报警器突然鸣叫，被 店内保安人员怀疑行窃。并由女保案将其带入地下室，要求其脱裤检查。钱某被迫让女保案检查，结 果证实钱某未行窃。事后，钱某以名誉权被侵害为由诉至上海虹口区人民法院，要求被告公开赔礼道 歉并赔偿原告精神损失费25万元。（注：华文：《“精神损害”赔偿面观》，《法苑》1998年第12 期。）     民事责任是以采用理想的回复原状救济手段为原则，当难以回复原状时，则采用损害赔偿予以补 救，而作为民法重要内容的损害赔偿又以填补受害人的实际损失为准。但无论是回复原状还是损害赔 偿均是以直接救济受害人为宗旨，以补偿受害人实际损失为原则，因此可以说，同质补偿原则（下简 称同质原则）就是在适用民事责任时，对受害人直接救济的原则。其基本特征是补偿性。同质原则作 为适用民事责任的基本原则千百年来业已深入人心。但随着社会的不断演进、变化，古老的同质原则 的局限性也日益暴露。     就第一个案例而言，旅游者与旅游公司之间的旅游合同关系是一种格式合同。合同中的旅游价 款、时间、住宿安排都由旅游公司事先一手操办。从案件处理结果来看，似乎也公正合理。然而，我 们作进一步思考后就会发现，即使看似公正的判决也存在不容回避的问题。旅客因对方违约而受到可 以量化的损失是300元，此点当无疑异， 但旅客因旅游公司安排不周以至最后诉讼所遭受的时间损 失、精神不悦等损害虽不能量化，但却实际存在。而且天下大雪并非必然事先不可预知，旅游公司应 对天气的变化尽必要的注意义务并采取相应措施，因而旅游公司的不作为已构成有过失。对因违约方 过失所造成相对人不可量化损失应否赔偿，实值法院认真考虑。退一步讲，若本案处理实体上确无任 何问题，即旅游公司就其违约在扣除旅客游览部分景点所花费160元后， 仅赔偿每人300元，以体现民 法的“补偿”，那么， 旅游公司实质上并未就其过失付出真正代价。至此，我们没有理由不对这样的 判决表示忧虑。如果任凭强有力的商家在格式合同中订立不公平条款，并故意或过失违约而又不会为 其侵害弱势相对人的行为付出更多的代价，那么这样的违约行为将不断发生。这样，在民法中确定与 同质补偿原则相对立的惩罚性救济措施的地位，应是顺理成章的。且其主要应体现在保护消费者权益 以及精神损害赔偿等方面。     就第二个案例而言，商场的行为无疑严重侵犯了女学生的名誉权，应当给予赔偿，又因为侵害名 誉权所造成的损害系精神损害，具有不可量化的特性，不能用同质原则中所谓“实际损失”来衡量。 因此，精神损害赔偿不论数额大小都具有惩罚性，全面地说应该是兼具补偿性和惩罚性。惩罚性救济 措施的采用，一定程度上弥补了同质原则的不足，但也往往出现矫枉过正的弊端。     面对上述问题，现行立法有何对策呢？《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条确认 欺诈消费者的惩罚性赔偿措施，开我国适用惩罚性救济措施之先河。《中华人民共和国合同法》（以 下简称《合同法》）对格式合同作为规制，具体表现为：一、增加提供格式合同人对其免责或限责条 款的提示说明义务；二、确认不公平条款无效；三、对格式条款作不利于提供条款人的解释。由此可 见，合同法对格式合同仍以事后规制为主，这在格式合同大量适用的今天是否足够、有力，深值怀 疑。至于精神损害赔偿，从对《民法通则》及其相关司法解释的文意解释中可以推测出精神损害赔偿 的合法性。但毕竟法律规定不甚明确，且如何适用也没有统一、明确的参照标准，滥用惩罚性救济措 施的现象业已屡见不鲜。如何正确认识同质原则的优点及局限，如何处理同质原则与惩罚性措施的关 系，应当具有民法学研究探讨之价值。             二、两种观点之评析     承担民事责任应遵循同质补偿，为民法学界普遍认可。传统民法理论认为，损害赔偿不论在侵权 还是契约领域