不动产制度与物权法的理论和立法构造.pdf

不动产制度与物权法的理论和立法构造             一、不动产与物权法体系形成与演变的历史考察     把财产分为若干类别的作法，是大多数早期社会自发产生的。不动产与动产的划分可追溯至古罗 马时代。但早期古罗马关于“物”最重要的分类却是“要式物”（resmancipi）和“略式物”（nes mancipi ）的区分，即依据物是否有重大价值以及其转让是否履行法定形式的标准而进行的分类。这是 与当时财产属团体占有，尚不存在生产资料个人所有的实际情形相符的。帝政后期，个人所有权的出 现使要式物已失去其合理性，优帝一世便废除了这种区分，仅根据物可否移动这一物理特性为标准， 把物划分为动产和不动产。不动产和动产的划分对古日耳曼法产生很大影响并最后由其继承，但早期 日耳曼法并不存在这种划分，而是依能否转让把物划分为“取得物”和“继承物”。在当时财产除受 团体限制以外，还受到宗族继承的限制，长辈转移财产必须经过男性继承人的同意，并只能对“取得 物”自由转让。由于继承物主要包括土地等不动物，因而这一分类与不动产和动产的分类有些相近 似。西欧封建时期，由于家庭自由财产的消失，封建法受罗马法影响，抛弃原有分类，正式采用了不 动产和动产的分类。历史上各国对不动产和动产的划分不外考虑两种因素（注：也有学者认为两者的 分类更取决于商业的原因，将动产区别于不动产，其实只是基于商品交换的需要。）：一是依据物的 价值大小，即不动产是重要的并能够产生收益的物；二是依据物理性质，即不动产不能移动，若移动 会变更其性质并损害其原有价值。通常这两个标准是统一的，这表现为土地成为不动产的核心（注：       基于土地一直是不动产的核心，古代曾经历这样一种划分，即“土地”和“其他物”。 如《十 二铜表法》依据时效取得时间把物分为“土地”（fundus）和所有“其他物”（ceterae res）。 中世纪 英国把物大体上分为“土地”和“物件”。但这些分类后来均为不动产和动产划分所代替。）。两大 法系对该项分类一直沿用至今，并对财产法理论和立法产生深远影响。但仅具有纯粹物理意义的分类 何以导致两者社会属性和法律意义上的巨大差异，是令各国学者费解的一个问题。梅因认为，探索物 的分类的理由不属于法律哲学而属法律历史（注：〔英〕梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书 馆1996年版，第155页。）。 法国学者马洛里和埃勒斯也认为，“这种分类的重要性并不能以其分类 本身解释，而只能从历史的角度予以解释。”（注：Malaurie et Aynès,les biens,p29。转引自尹田著： 《法国物权法》，法律出版社1998年版，第68页。）亦即只有通过该项分类对古代和近代物权法理论 和立法的影响去了解其价值，而不是仅仅通过抽象笼统的历史规律去分析，这使我们意识到考察该项 分类是了解物权法历史发展的一条重要线索。         （一）不动产与所有权观念和制度的形成      所有权观念和制度的形成是古老而复杂的问题。学者普遍认为古代各民族的一切所有权制度大都 始于财产的共有，梅因认为古代重要财产是属于按照宗法模型组成的较大社会共同所有（注：〔英〕 梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第152页。）。 共有形态又经历了村落共有 和家庭共有，但这种共有关系仅指对土地、房屋、牲畜等的共有，而简单生活资料（如衣物、武器和 装饰品等）则事实上已由个人拥有，个体使用者的支配地位受到了团体的承认和尊重。基于此，马克 思认为，古代财产的占有同时存在财产共有和个人所有并存的局面，即土地实行共有制，动产则实行 个人所有制。（注：《马克思恩格斯全集》第46卷（上），第491页。 ）这说明古代早已存在少数个 人持有动产的现象，但却未因此形成法律上的所有权制度，早期人类仅把此种个人对简单生活资料的 持有看作自身存在的前提。只有当共同体分化，共同财产分裂导致个人占有不动产时，所有权才真正 形成。     就古罗马早期而言，要式物为家族共同体所有。在当时要式物是早期所有权的真正体现（注： 〔意〕彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第191 ），略式物则并未纳入人们所有权观念的萌芽。当古典家庭逐渐解体，公有土地便分配给个人占 页。 有，个人便成为家族财产