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公司治理机制的本土化 内容提要：我国公司治理制度远未达到体系化、合理化 的状态，应当通过立法方式限制股东会的权力；扩大董事会 职权，增强董事会的代表性和独立性；修正或取消法定代表 人制度，推行共同代表制度；实现企业所有与企业经营的科 学分离，辅之于更强有力的信息披露制度。 关 键 词：公司 股东会 法定代表人 企业经营 前言：问题的提出 现今公司法学界高度关注着我国公司治理机制建立的 问题，但如何看待国内企业现状，如何将国外公司治理成功 做法引入国内，如何实现与国内企业合理嫁接，借此推进国 内企业制度深化改革，却始终未形成体系化解决方案。同时， 公司实务界创造出了许多旨在实现理想状态的公司治理机 制规则。从加强信息披露开始，到推行上市公司国有股份减 持方案；从上市公司设立独立董事，再到推行上市公司退市 及收购兼并制度等，无不显示出监管者和实务界的孜孜追求。 这些改革措施确已显出一定成效，但在理论层面上总是形成 在传统制度体系上‘打补丁”的感觉，我国公司治理制度远 未达到体系化、合理化的状态。 我国现有企业脱胎于传统的国有企业制度，它有别于我 国传统企业，但又异于西方现代企业。其特点可概括性归结 为：所有制形态是判定企业地位的重要标志，各种所有制形 态下的企业并未获得完全相同的社会地位；投资者事实上的 单一性是其核心特点，投资主体多元化往往只是外在表现形 式；企业管理上一人专权是其鲜明属性，民主制并未真正贯 彻在企业管理实践中，监督机制明显失灵；投资缺乏流动性 及超稳定股东结构是其市场表现，股东投资后难以有效退出; 企业信息不对称现象明显，信息失真是社会生活中的普遍现 象。在此情况下，将社会、经济和文化等背景差异巨大的那 些国家的法律移植过来，会产生什么效果呢？是否会通过制 度嫁接而形成劣于现有制度的新制度呢？或者一定会创造 出至少优于现有制度的新制度呢？我无意贬低某种制度性 工具有着超越国境的更广泛适用性，独立董事制度就是很好 的例子。我们虽然难以从统计数字上精确地证明设立独立董 事比不设独立董事好，但从对企业董事会及管理层所形成的 潜在制约来说，独立董事制度的实际功效不容抹杀。 一、基本概念 公司治理是公司制度的重要组成部分，是公司法学和企 业管理学共同探讨、研究的重要课题，但侧重点有所不同。 公司法学主要解决相关法律规则建立与完善问题，而企业管 理学则首先要解决所确立的相关法律规则合理性问题。无论 如何，公司治理的经济学及管理学研究，是建立健全相关法 律制度的前提和基础。如果要充分了解公司治理的法律制 度，首先必须明确公司治理的经济学或管理学意义，并在此 基础上探究公司治理的法律制度。 在管理学领域中，公司治理有广义和狭义两种解释。广 义上，公司治理可以解释为关于企业组织方式、控制机制、 利益分配的所有法律、机构、文化和制度安排，它不仅仅要 界定企业与股东之间的关系，还要调整企业与所有利益关系 集团之间的关系。狭义上，公司治理所研究的是各国经济中 的企业制度安排问题，即在企业所有与企业经营相分离的情 况下，投资者与公司之间的利益分配和控制关系。公司治理 制度的管理学理论要解决的核心问题是：公司管理层、公司 内部人及其与外部投资者的利益和社会利益的兼容问题，例 如，怎样对管理层实行激励，企业应承担什么样的社会责任； 公司管理层的能力问题，即由于公司管理层的管理能力、思 想方式与环境要求的错位问题及管理层出现管理失误问题； 什么样的公司管理制度最有利于投资者获得最好的保护与 利益回报，且此等合理利益不被企业管理层侵蚀。沿着这样 的思路，经济学及管理学创设出许多学说和理论，试图全面 揭示企业运作过程中的各种不协调因素，以推动企业的全面、 高效发展。 如果说前述公司治理概念具有浓重的经济学及管理学 色彩，这种学说成果必须以适当方式确定化和固定化，才能 使成熟的经济模式具有普遍推广的意义，公司法制度正是实 现这种经济模式确定化和固定化的重要途径。公司法是以公 司组织机构及运行为核心规范对象的法律，它必须合理地反 映公司组织及运行发展的实际需要，必须精确地确定哪些规 则具有强制性，哪些规则又必须保持足够的弹性。如果强制 性规范主导着立法者思想，强制性规范就自然会成为公司法 的核心规范，各公司丢失个性以遵从范围广泛的强制性规范, 必然造就出千篇一律的公司。这不仅难以形成公司治理机制 的比较优势，难以使企业创造出差异性企业文化，实际上也 更难以确保企业严格践行这些强制性规范。反之，如果任意 性规范支配着立法者的思想，任由企业选择、修改、变通公 司法规则，使公司法退化为一种纯粹指导性规范，这又势必 会给社会交往及交易造成巨大妨碍。我认为，公司法强制性 规范更多地具有划界功能，即允许企业在公司法给定规范的 范围内创造性地运用规则，以体现企业