法律史解释-(美)罗斯科·庞德著邓正来译.pdfVIP

第 1 页 第 一 章　　法律 与历史 第 2 页 法律必须稳 定 ，但又不能静止不变 。因此 ，所有 的法律思想都力 图协调稳定必要性与变化必要性这两种 彼此冲突的要求 。一般安全 中的社会利益促使人们去探 寻某种据 以彻底规制人之行动 的确定基础 ，进而使一种 坚实而稳定的社会秩序得到保障 。但是 ，社会生活情势 的不断变化却要求法律根据其他社会利益 的压力和种种 危及安全 的新形式不断作 出新 的调整 。因此 ，法律秩序 就必须既稳定又灵活 。人们必须根据法律应予调整 的实 际生活的各种变化 ，不断地对法律进行检查和修正 。如 果我们探寻原则 ，那么我们就必须既探索稳定的原则 ， 又探寻变化 的原则 。由此可见 ，法律思想家所致力于解 决的始终是如下几个首要 问题 ：第一 ，如何将 固定法律 （不给个人任意行为留有任何空间）的思想与变化 、发 展和制定新法律 的思想相协调 ；第二 ，如何将法律理论 与立法理论统一起来 ；以及第三 ，如何将司法制度与司 法人员执法的事实统一起来 。 更为具体地讲 ，有关稳定必要性与变化必要性之 间 的协调 问题 ，从某个方面来看 ，变成 了一个在规则与 自 由裁量权之 间进行调适 的问题 ，变成 了一个在根据确定 的规则 （或至多根据从严密确定的前提所作 出的严格 的 推论 ）执行法律与根据多少受过训练 的有经验 的司法人 员的直觉进行司法之 间进行调适 的问题 。无论从哪个角 度看 ，法律科学 中几乎所有争论不休 的问题都可 以被证 明是上述协调 问题 的不 同方面 。在 世 纪 的 时候 ，分 析法学派与历史法学派就法律性质 的问题 （亦即人们究 第 3 页 竟 是 应 当将 法 律 制 度 中 的传 统 成 分 还 是 应 当 将 法 律 制 度 中 的 命 令 成 分 视作法律类型的问题 ），就与立法性 质相关的问题 （亦即法律究竟是 由法官和法学家发现 的 还是 由有意识 的立法者所制定的问题 ），而且还就与法 律权威性之基础相关的问题 （亦即权威在于理性和科学 还是在于命令和主权者意志的问题 ），展开 了诸多重大 的论战 。但是 ，上述 问题 的全部意义却都在于它们对规 则与 自由裁量权之 间的调适或协调 问题具有影响，或者 从终极 的角度来看 ，它们对稳定与变化 一般安全与 人类个体生活 之 间的协调 问题具有影响 。因此 ，这 些 问题既是法理学的哲学 问题 ，也是法律 中最具争议 的 实际问题 。当我们讨论法律与道德 的关系 、法律与衡平 之 间的区别 、法院与陪审团各 自职权 的范 围、固定规则 或诉讼程序 中广泛司法权 的可取性 的时候 ，或者当我们 讨论有关对刑事犯罪分子实行司法审判或个体化行政管 理等颇具争议 的问题 的时候 ，我们都必须从根本上去探 究有关稳定必要性与变化必要性之 间的调适这个基本 问 题 的各种形式 。 为 了使法律 的稳定与变化相协调或相和谐 ，为 了使 法律秩序在成为某种确定不变且不容质疑 的东西的同时 又能够与永无止境且变化无穷的人之欲望 的强烈要求相 ① 我在 一篇题为 “各种 法律 理论 ” ）一文中详尽地阐述了这一 主张。该文载 第 4 页 调适 ，人类主要依循三条路线进行 了尝试 ，亦即权威 、 哲学和