一比较法视野下行为保全制度之检讨-中国石油大学学报.PDF

2016年2 月 中国石油大学学报(社会科学版) Feb.2016 第32卷摇 第1期摇 摇 摇 摇 摇 摇 Journal of China University of Petroleum(Edition of Social Sciences)摇 摇 摇 摇 摇 摇 Vol.32摇 No.1 DOI:10.13216/ ki.upcjess.2016.01.0008 一比较法视野下行为保全制度之检讨 何摇 平 (西南政法大学 法学院,重庆401120) 摘要:大陆法系行为保全制度由来已久,程序设置较为完备。 而中国当下的行为保全制度 尚在探索阶段,无论是立法体例还是审查程序,大陆法系的学理研究与立法实践均可资借鉴。 新近颁行的《民事诉讼法》中行为保全程序的立法体例虽是当下较优的选择,但在程序启动、保 全对象确定、行为保全方式的选取乃至保全竞合等方面都仍有进一步拓展的必要。 同时,立足 诉讼环境的现实需要,中国应当确立行为保全非讼化的审理模式。 关键词:大陆法系;行为保全;立法体例;审查程序 中图分类号:D915郾2摇 文献标识码:A摇 文章编号:1673鄄5595(2016)01鄄0042鄄05 摇 摇 大陆法系保全制度由来已久,体例完备,学理研 法模式、审理程序等问题更有待进一步探讨。 “他 究与实践积累深厚。 与之相比,中国当下的行为保 山之石,可以攻玉冶,我们既需从自身实践中汲取发 全制度尚在探索阶段,新近修订的《民事诉讼法》吸 展的动力,也需从域外的理论与实践中寻求可资借 纳知识产权与海事诉讼中有关行为保全的立法经 鉴的智力成果,以期更好地为民众提供优质的司法 验,设置一般程序法意义上的行为保全制度,才得以 资源。 弥补长期以来中国民事诉讼中保全制度的结构性缺 一、立法体例 淤 失。 检视目前《民事诉讼法》中仅有的六个相关条 (一)立法体例的结构性差异 文,不难发现中国的行为保全制度初创,立法尚显粗 从内部构造与外部结构入手,解构大陆法系国 疏。 笔者以为,这既出于新制度立法“宜粗不宜细冶 家和地区保全制度的立法体例,能够较为清晰地把 的权宜考量,也折射出学理研究的滞后,尚难为立法 握其中的规律和特征。 其一,保全制度内部构造旨 于 提供足够的智力支持。 回溯学术史,国内最早撰文 在分析民事程序立法中保全制度各要素的规定方式 [1] 引介行为保全制度的是江伟与肖建国两位学者 , 与相互关系。 大陆法系国家及地区的民事程序立法 其对行为保全的历史演进、两大法系间类似行为保 都将保全制度分为假扣押与假处分两类程序,并在 全制度的比较以及中国该如何建构行为保全制度都 民事程序法中分别规定。 德国《民事诉讼法》第八 做了开拓性工作,并宣称“行为保全冶是中国民事诉 编专章规定了假扣押与假处分。 该法第935 条至 讼法学中一个独创的制度理论。 但应当看到,“行 945条详细规定了假处分的申请、管辖、裁判、撤销 [2] 为保全冶或许仅具有构词学上的独创性 ,其理论 和救济,并明文规定除了假处分的特别规定以外,准 盂 [3] 范式与制度建构均承袭大陆法系保全制度 ,外观 用关于假扣押程序条款。 日本保全制度承袭德国 榆 上的差异无法掩盖本质上的继受关系 。 更为可惜