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关于民法总则草案的修改意见 备受关注的民法总则草案较之我国现行的民法通则，民 法总则草案在民法基本原则、自然人制度、法人制度、民事 权利制度等方面进行了诸多引人瞩目的制度完善及创新。本 人认真研读了我国的民法总则草案，现提出以下几点修改意 见，以期对我国民法总则的制定贡献绵力。 一、关于民事法律漏洞填补依据方面 相关条文的修改意见 草案规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律 没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”建议 修改为：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定 的，可以适用习惯、国家政策或法理，但是不得违背公序良 俗。”理由如下： 草案赋予了法官填补民事法律漏洞的权限，并且规定 了法官填补民事法律漏洞的依据和方法。所谓法律漏洞是指 依照立法者的立法计划，法律应有所规定而未设规定或虽设 有规定但该规定内容错误，从而对具体个案无法提供裁判依 据的法律缺陷形式。由于法律漏洞的不可避免和民事领域禁 止拒绝裁判原则，大多数大陆法系国家的民法典总则均明确 赋予了法官填补民事法律漏洞的权限并规定了法官填补民 事法律漏洞的依据和方法。法官填补民事法律漏洞的方法主 要可分为法律补充和法律续造二种。法律补充是指在法律存 在漏洞的情形下，以法律之外的其他社会规范如习惯、国家 政策等直接作为个案的裁判依据来补充法律，填补法律漏 洞。具体方法主要有习惯补充、国家政策补充等。法