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第三章 商事主体 本章内容结构： 第一节 商事主体概述 第二节 商事个人 第三节 商事合伙 第四节 商事公司 第五节 商事辅助人 【推荐论文】 1、于新循：《论商法之商主体强化原则》，载《重庆工商大学学报》（社会科学版）2004年6月。 2、周江源：《论商事主体体系的构筑》，载《广西政法管理干部学院学报》2001年3月。 3、赵万一、叶艳：《论商主体的存在价值及其法律规制》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第6期。 4、崔旺来：《商主体人格范畴论》，载《甘肃政法学院学报》2002年8月。 【引例】美国德卡特合作协会诉厄本案 原告为粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。原告和被告通过电话协商决定由被告向原告出售一万蒲式耳小麦，价格为每蒲式耳2.80美元。根据商业习惯，原告便将在电话里的协议写成备忘录转给被告，以确认此买卖。但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合同否认此买卖。原告认为被告毁约，诉诸法院，请求赔偿损失。根据《美国统一商法典》的规定，价金在500美元以上的买卖必须订立书面合同。法典又规定商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件就算成立，不必要当事人的签字。如不是商人则要有正式的书面合同。本案核心问题是农场主是否为商人。堪社斯最高法院认为，被告农场主对种小麦虽有一定的知识，但他不是以买卖小麦为业的买卖商，没有买卖小麦的专门技能，因此，买卖合同的形式要件不具备，合同未成立，被告胜诉。由此可见，在美国，认定商人的主要判断标准是看他是否对交易客体具有职业的经验和技能。 第一节 商事主体概述 本节包括三个问题： 一、商主体的概念 二、商主体的分类 三、企业与商事主体 一、商事主体的概念 1.概念： 商事主体，是指具有商事权利能力、依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。 在传统商法中，往往称为“商人”。 现代各国商法在对商事主体概念做法律概括时，往往并不注重商事主体在形式上的特征，而强调构成商事主体的实质性概念，也就是说，商事主体以持续地从事某种商事经营行为为基本条件，凡是以特定的商行为作为其经常性营业的个人或组织，均可经法定程序注册成为商事主体。 2.特征： ①商事主体必须是商法上规定的人，是商事法拟制的主体，具有商事资格和能力。 ②参加商事活动，所谓“参加商事活动”是指以自己的名义，经常性实施某种商行为。 ③是商事权利和义务的归属者。 ④以自己的名义自身进行经营。 二、商事主体的分类 1.依据商事主体是否需要商业登记及有无登记的强制性义务划分，可以分为法定商人、注册商人、自由登记商人、小商人。——《德国商法典》的分类 ①法定商人（必然商人或免登记商人） ②注册商人（应登记商人） ③自由登记商人（任意商人） ④小商人 （非完全商人） ☆德国《商法改革法》的启示： 改革的主要内容： ①简化商人的概念（统一并剔除”小商人“） ②商号法的改革 ③人合公司的改革 ④商事登记程序和费用法的改革 ⑤商事代理的改革 〖启示〗 ①现代商法的主要使命是为商事活动提供更加方便的规则，突出了商法追求效益和效率的价值取向； ②德国主观主义的立法原则应予以摒弃； ③商事主体细分的意义越来越小； ④商法发展的趋势：传统的商人法的使命已经完成，现代商法应以企业为核心，企业应是现代商法的商事主体和调整对象。 以“企业法”的观点划分商主体： 2.按照被认定为商人的原因划分，分为完全商人、拟制商人和表见商人。 ①完全商人，包括法定商人、注册商人和自由登记商人 ②拟制商人 ③表见商人 3.依据商事主体的组织机构特征，可以分为商个人、商法人、商合伙。 ①商个人（商自然人） ②商法人（营利性法人、企业法人） ③商合伙 4、日本法上的商事主体 采取“折中主义”，即商法上的制度同时以商人和商行为作为基础，商事主体分为固有商人、拟制商人、小商人 ①固有商人 ②拟制商人 ③小商人 5、小结 有必要对商事主体概念进行清晰的界定； 对商事主体的描述应该严密，没有遗漏； 使商事主体的定义标准简明而又有操作性是商事立法的趋势，但在适用上也应该有相当的灵活性。 民事主体即便不以营利性的经营为事业，也可以选择通过商事登记而成为受商法约束的商事主体，这进一步冲击了传统上商事主体的特殊地位，显示了商法体系的开放性，也促成了民事主体的商化。 三、企业与商事主体 把“企业”概念引入法律，是希望补传统“商人”概念的不足——商事个人的概念显然不同于作为团体的商业组织，而商事法人的概念也无法涵盖非法人形态的商事组织。在此背景下，法律上的“企业”概念应运而生。 企业是商人的下位概念，企