境内企业香港上市采用VIE架构的条件及要求.docxVIP

HYPERLINK / \t /business/browse/_blank ---------------------------------------------------------------------------李忠轩律师是北京德恒（深圳）律师事务所高级合伙人。李忠轩律师团队为国内企业赴香港或美国上市提供法律、全程统筹、财务顾问等专业服务。 境内企业香港上市采用VIE架构的 条件及要求 联交所VIE架构监管规则 香港联交所通过上市决策、指引信的形式，刊发并持续更新对VIE架构的监管规则，相关规则如下： HKEx-LD43-3。香港联交所于2005年第一季刊发“联交所确认合约安排不会导致甲公司不适宜上市”的上市决策文件HKEx-LD43-3，并分别于2011年11月、2012年8月、2012年11月、2012年12月、2013年11月、2014年4月、2015年8月及2018年2月、2018年4月进行了多次更新； HKEX-GL77-14。香港联交所于2015年5月刊发“有关上市发行人业务使用合约安排的指引”HKEX-GL77-14，并于2015年8月、2018年4月进行了更新； HKEX-GL94-18。香港联交所于2018年4月刊发“合资格发行人是否适合根据《上市规则》第十九C章作第二上市”。 指引信主要内容 (下称“VIE架构指引”)。其中2013年11月增加的第16A条、2014年4月增加的第16B条对可采用VIE架构的情形及要求作了进一步的限定及明确，尤为受到关注： 外资限制领域方可使用合约安排 HKEx-LD43-3第16A条（2013年11月新增，2018年4月修订）规定，所有上市申请人不论采用合约方式经营业务的收入或盈利或其他方面对上市申请人重要与否，均须严限其合约安排。除第16B、16C条所述外，上市申请人只可于必要的情况下以合约安排解决任何外资拥有权的限制，否则上市申请人必须直接持有通过合约安排控制的公司的最大许可权益。为免生疑，即使上市申请人可透过直接持有的通过合约安排控制的公司的股权而控制该公司（譬如直接持有逾50%股权），该公司其余不能由上市申请人直接持有的股权，仍可通过合约安排持有。 HKEx-LD43-3第17条（2011年11月新增，2018年4月修订）规定，若并无外资拥有权的限制，上市申请人不得采用合约安排方式经营业务。 16A的特殊情况 HKEx-LD43-3第16B条（2014年4月新增，2018年4月修订）规定，若通过合约安排控制的公司因涉及外资拥有权而须取得批准及符合额外的资格标准（以下简称“其他规定”），上市申请人必须符合该等其他规定。上市申请人须在呈交上市申请前先行寻求并取得直接持有OPCO公司的最大权益所需的监管批准，除非负责审批的监管机关确认，即使上市申请人符合其他规定，其亦因没有批准的审批程序或指引或政策原因而不会或不能发出批准。 HKEx-LD43-3第16C条（2018年4月新增）规定，若负责审批的监管机关并无提供明确程序或指引，而上市申请人能令联交所信纳其已按其法律顾问的意见于呈交上市申请前，合理评估所有适用规则的规定、调拨财务及其他资源并实行法律顾问的所有建议，则上市申请人可直接持有少于OPCO公司的最大许可权益。仅仅有意图、承诺或计划实行有关建议并不足够。 法律允许即终止合约安排 HKEx-LD43-3第18条第二项（2011年11月新增，2013年11月修订）规定，采取合约安排的上市申请人及/或其保荐人，当法律允许上市申请人无须采用合约安排方式经营业务时，终止合约安排。OPCO公司的登记股东必须承诺，在不抵触相关法律及规例的前提下，在终止合约安排时，OPCO公司登记股东必须将其收到上市申请人在收购OPCO公司的股分时所付出的任何代价交回上市申请人；此承诺必须在上市文件内披露。 对中国法律顾问出具意见的要求 HKEX-GL77-14第16条中规定，发行人须索取中国法律意见，指出有关合约安排符合中国法律、规则及规定，包括该等适用于中国附属公司及OPCO公司业务的中国法律、规则及规定。中国法律顾问须正面确认，确定有关结构性合约不会在中国合同法下被视为“以合法形式掩盖非法目的”而定作无效。 若相关法律及规例具体订明不容许外商投资者使用任何协议或合约安排去控制或营运个别限制外商投资业务（譬如中国的网络游戏业务，受中国新闻出版总署第13号通知规管），中国法律顾问对合约安排的意见中必须包括一项正面确认，确定有关结构性合约的使用并不违反该等法律及规例，并以适当监管机构