商法通则：扬弃民商分立与民商合一.docx

第 PAGE 2 页 共 NUMPAGES 5 页 商法通则：扬弃民商分立与民商合一 曾大鹏 北京大学法学院 关键词: 民商分立 民商合一 民法典 商法通则 内容提要: 传统意义的民商分立和民商合一在法学理论和立法实践中都存在优劣问题，而现代意义的民商分立具有相对的合理性。从个人主义、相对主义和现实主义出发，商法是一个独立的法律部门，我国宜在民法典之外另设商法通则。 长期以来，商法是否存在、以何种形式表现出来，始终是一个众说纷纭的话题。在某种意义上，“民商分立抑或民商合一”堪称中国民法法典化的第一问，而在整体态势上，民商合一理论似乎处于一种优势的地位，相较之下，民商分立理论颇为式微。本文旨在对相关学说进行深刻的反思，并在分析范式立法的基础上，提出建构我国民商关系立法的一隅之见。当然，正面的论述和回应并不是本文的主要目的，本文将更多地侧重于批判性和分析性的内容。 　 一、民商分立与民商合一的理论反思 　 （一）民商分立与民商合一：形式问题抑或实质问题 　 有学者认为，“民商合一与民商分立问题，只是在私法领域内民法与商法二者的立法形式问题”。[1]但是，如果我们考察民商合一论者所持的理由，恐怕不能令人信服地说这仅仅是一个形式问题。 　 目前，我国的民商合一论者，所持理由与国民党统治时期通过的《民商划一提案审查报告》中