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刑法不同学术观点大总结 (根据蔡雅琪版本整理) 目录 TOC \o 1-3 \h \z \u HYPERLINK \l _Toc468356972 一、死者的占有归属问题 PAGEREF _Toc468356972 \h 2 HYPERLINK \l _Toc468356973 二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象 PAGEREF _Toc468356973 \h 3 HYPERLINK \l _Toc468356974 三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象 PAGEREF _Toc468356974 \h 4 HYPERLINK \l _Toc468356975 四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理 PAGEREF _Toc468356975 \h 5 HYPERLINK \l _Toc468356976 五、事前的故意的不同理论学说 PAGEREF _Toc468356976 \h 6 HYPERLINK \l _Toc468356977 六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说 PAGEREF _Toc468356977 \h 9 HYPERLINK \l _Toc468356978 七、偶然防卫的不同理论学说 PAGEREF _Toc468356978 \h 10 HYPERLINK \l _Toc468356979 八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理 PAGEREF _Toc468356979 \h 11 HYPERLINK \l _Toc468356980 九、关于着手的不同理论学说 PAGEREF _Toc468356980 \h 12 HYPERLINK \l _Toc468356981 十、共犯的正犯化的不同类型 PAGEREF _Toc468356981 \h 15  一、死者的占有归属问题 死者的占有主要包括三种情况：（1）行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物； （2）行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；（3）无关的第三者从死者身上取得此物。对于第一种情况，应认定为抢劫罪，当无疑问。有争议的是后两种情况。 死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪。死者占有否定说认为，后两种情况成立侵占罪。此外，还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。应当肯定，后两种行为值得科处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物罪论处。在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这显然不合适。 所以，解决的方法有两种：（1）肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。但是，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。另一方面，盗窃行为必须是违反被害人意志的行为，既然对方已经死亡，就不存在违反其意志的问题。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑问。（2）对“遗忘物”作规范意义的解释。换言之，只要是非基于主人本意而脱离主人占有的财物，都属于主人的遗忘物。据此，可将死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”，从而将上述两种行为认定为侵占罪。 对这一问题，命题人张明楷教授持第二种观点，其认为国民能够接受对遗忘物的规范解释结论。故否认死者的占有，主张对上述行为认定为侵占罪，而不能认定为盗窃罪。 二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象 甲欲向国家工作人乙行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物占为己有，乙的行为是否成立侵占罪？ 肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此而丧失财物的所有权，相对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的财物”。刑法与民法的目的不同，即使上述关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。 否定说认为，甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲，因此，乙没有将“他人财物“据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则破坏了法秩序的统一性，违反了刑法的谦抑性；侵占罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信任关系的一面，而甲的委托与乙的收受之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。 折中说主张分清不法原因给付与不法原因委托，前者是基于不法原因终局性地转移财物，后者则只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的，不成立犯罪。但是将不法原因委托物据为己有的，则成立侵占罪。 对这一问题，命题人张明楷教授的态度是否定说。毕